11月 042011
 

qq

对于虚拟财产的继承问题,讨论了也不是一天两天了,在“与虚拟财产有关的新闻素材”这篇博客里就提到过一条新闻:“网上遗物如何处理? 美国开发‘数码遗产’服务”。当时我这么写:

网上遗物的处理涉及到虚拟财产的使用权与所有权之争,一方是用户的使用权,一边是ICP的所有权。这都是虚拟财产的核心理论。我一直认为当前许多虚拟财产的论文写作是缺乏必要的研究基础的,比如对用户协议的法律效力问题,现在就少有研究,而用户协议是划分用户与ICP权利的基础,在研究虚拟财产的过程中,用户协议的效力被大大的忽视了。所以我也专门写了篇《用户协议的法律问题》。

现在国内有了类似新闻:“妻子申请继承亡夫QQ遭拒 虚拟财产究竟可否继承”,所以大家的关注程度高了一些,网易在专题里面还抄了篇论文来充数:“从民法的角度看网络虚拟财产的合理性”。其实现在关于虚拟财产的论文,大都没有超越杨立新与王忠和的那篇《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》,包括我的毕业论文,都是在这篇论文基础上的进一步阐述。

根据友邻们的推荐,我看到两篇关于虚拟财产继承的讨论,一篇是李立律师的“QQ号码继承事件律师分析”,还有一篇是于国富律师的“QQ号码能否继承”。

(一)虚拟财产非财产?

首先需要讨论的,是QQ号码是否是遗产,从法条来看,《继承法》第三条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”,具体包括:

  1. 公民的收入;
  2. 公民的房屋、储蓄和生活用品;
  3. 公民的林木、牲畜和家禽;
  4. 公民的文物、图书资料;
  5. 法律允许公民所有的生产资料;
  6. 公民的著作权、专利权中的财产权利;
  7. 公民的其他合法财产。

因为第7项的兜底条款,所以这是一个开放性的规定,而非绝对的列举,只要是合法财产,均可被继承。并非像李立律师所说的“在我国继承法里,没有将即时通讯号码列入可继承的范围,如同法律也从来没有规定可将传统电信通讯号码进行继承一样,法理逻辑是一致的”。也非于国富律师所说的“在该法条列举的财产项目中,无形资产部分主要是著作权、专利权等有明确法律规定的具有财产属性的权利,而并未包括我们今天所说的QQ号码、电子邮件账号或者其他网络ID这类所谓‘虚拟财产’”。

于国富律师还引用了“曾智峰、杨医男盗卖 QQ 号码侵犯通讯自由案”(广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书(2006)深南法刑字第 56 号)中法院的观点:将窃取QQ号码的行为视为侵犯通讯自由,而非侵犯财物的盗窃行为。并推出虚拟财产非财产。但这显然是不恰当的,该案件所涉及的是刑事犯罪,而非民事纠纷,在我国《刑法》中,根本就没有“财产”的概念,而是用“财物”来代替,民法中的财产不等于刑法中的财物;而且刑法中强调罪刑法定,不能轻易的将QQ号码视为财物,而民法则无此顾虑,可以将QQ号码纳入财产的范围之中。

这里需要明确一下民法中财产的概念:“有金钱价值的权利所构成的集合体。所谓具有金钱价值,指得获有对价而让与,获得以金钱为表示者。”(王泽鉴,《民法总则》,梁慧星的定义与此类似)简单的说,无论是物权、准物权、债权或者是知识产权,只要有金钱价值,便是财产。这同样是一个很开放的概念,我看没有什么理由不把虚拟财产或者是QQ号码放入其中。

(二)虚拟财产与债权

于国富律师认为“QQ号码是用户与腾讯公司订立即时通讯服务协议时,双方约定使用的服务凭证码号”,这个观点也不新鲜,在任丹丽的《合同法框架下的虚拟财产——从网络游戏纠纷的判决展开》一文中就提出“消费者的帐号是其与服务商之间服务合同的凭证”。这种观点实质上是属于虚拟财产学说中的债权说,将虚拟财产视为一种债权。首先,债权本身就是是一种财产;其次,债权说的最大问题是其无法解决第三人侵权,债权不属于侵权责任的对象。

(三)虚拟财产与著作权

李立律师提出,存于QQ中的“私人照片及信件,受著作权的保护,死者的继承人可以依法来继受。”这一点尤其值得注意,虚拟财产在此处与著作权有了交集。对于虚拟财产的属性,本身就有知识产权说,将虚拟财产视为新式知识产权,或者视为著作权(这个以后再说,非常有潜力的学说)。所存储与QQ中的照片、信件又同样属于著作权的客体,导致虚拟财产成为著作权的载体,非常复杂的法律关系,我不认为这里可以讨论清楚。我在此文中进行了一些讨论,但是没有下文了,争取最近能把这篇文章完成。

(四)继承虚拟财产

尽管腾讯在其用户协议中规定诸如“转让无效”、“有权收回”、“所有权归腾讯所有”这样的条款,但是这些条款的效力本身是存疑的,不足以让腾讯高枕无忧。格式合同的订立有着严格的要求,需要满足:

  1. 根据公平原则拟定条款;
  2. 在订约时合理提醒消费者注意免责或限责条款;
  3. 按照用户要求对格式条款进行解释。

腾讯可以说是连一条都做不到,这样的用户协议效力首先就大打折扣,最近就有“郭力诉微软格式条款无效案”,否定了点击合同中部分条款的效力。腾讯的依据,只是所谓的“行业惯例”,显然它需要更强的理由。

对于QQ的控制,是通过QQ号与密码进行控制,通常情况下腾讯很难监控QQ号使用权的转移,而且未来也很难有什么方案去解决这个问题,除非是完全的网络实名制落实下来,当然这就是另一个话题了。这种监控上的形同虚设使得只有在“继承人”不知密码的情况下才有需要腾讯介入的需要。但是,QQ号的使用并非实名,如何证明QQ号的使用人就是“被继承人”,这是程序上的难题,依靠经常登陆IP?或者是联系人名单?反正我现在想不到什么好的办法。

通常情况下,合同一方当事人死亡,当事人的继承人不会自动继承被继承人在合同中的地位。但也有例外,“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”,虽然不是法律意义上的继承,但也体现了类似于继承的特性。与之相似,公司法规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”《合伙企业法》中也有继承合伙人资格的规定。当然这些商法中的规定就距继承虚拟财产有些距离了。

而这种对虚拟财产的继承,并不涉及腾讯所主张的“所有权归腾讯所有”、“有权收回”、“转让无效”这样的条款,可以视为是腾讯主导的使用权的变动,不会影响腾讯所主张的权利。本来对于QQ帐号的转移腾讯就是睁一只眼、闭一只眼,只有大规模的帐号交易才在其监控范围之内,反倒不如允许继承。

(五)虚拟财产与隐私

即使是允许继承虚拟财产,隐私才是大问题,就像“隐私权‘死’结”里面说的一样。如果网络游戏的帐号,继承就继承了,所涉及的也就是帐号内的等级、装备、物品等内容,但如果是QQ帐号或是电子邮箱,则可能涉及死者的隐私。中国刚刚才将隐私权纳入《侵权责任法》的保护,结束了隐私只能当作名誉权保护的时代。但通常来说,隐私指的是活人的隐私,但显然不能将死者的隐私置之不理,任由他人侵犯。就像那篇文章里讲的,从法律上说,死者的继承人与其他人并无区别,是否需要侵犯死者的隐私以保障继承人的继承。这其中牵扯法的价值的冲突,需要去比较隐私权与继承权。

尽管虚拟财产的继承是一个趋势,但怎么继承,继承什么都是需要解决的问题。而这些问题的基础,是先解决虚拟财产的属性问题,因为现在这个继承太不牢靠了。

10月 292011
 

这是我的硕士学位论文,和提交的版本稍有不同,在参考文献和注释方面做了进一步的规范。我知道这篇论文有很多问题,比如题目过大,内容过多,其实只关注民法保护就足够了,不必把刑法保护加入其中,让整篇论文的产生结构上的混乱。说是法律保护,谈了民法和刑法,但又没说行政法,根本就不完整。关于法律属性,也只是投机取巧的将虚拟财产视为混合权利,受到学位论文的制约,感觉很多地方说的不是很透彻,比如最重要的没有比较虚拟财产与知识产权的区别,更没有谈二者的联系。这都是这篇论文的不足之处。

如果有机会,我会重新写有关虚拟财产的论文,相信下次会比这次进步许多。当然我需要先把一些基础性的工作做好,才好去分析虚拟财产的属性。更重要的,是如何去保护这种新兴权利。

本文的所有缺点和不足都是本人之责任,与导师段秋关教授无关,当然论文的写作,尤其是结构方面感谢段教授的悉心指导,在此篇博文中再次致谢。也要感谢何宁生教授对我申请资助过程中的帮助,解了我的燃眉之急。还有北京大学法学院互联网法律中心,利用贵中心的资助购买的书籍在此次以及将来论文写作提供了极大的便利。我不准备在这里把论文中的致谢再写一遍,但还是谢谢你们。

摘要:自互联网与计算机技术被发明以来,这两项技术已经深刻影响了人们的生活,并提供了极大的便利。人们投入大量的时间、金钱以及精力去使用互联网所提供的各种各种便利,网络虚拟财产就是其中的典型代表。本文将对网络虚拟财产属性进行分析与讨论,并对其在民法与刑法中的保护问题进行积极探索。本文认为网络虚拟财产不但继承了传统财产的特点,更在此基础上拓展了财产的范围,让互联网上的大量内容纳入财产的保护。对网络虚拟财产的保护离不开对其属性的明确,本文将运用对比分析的方法,就已有的关于网络虚拟财产的各种学说展开讨论,进而指出网络虚拟财产的真实属性:网络虚拟财产是一种新型财产,同时具备债的属性和物的属性,其上更是具备多种法律关系。弄清这些法律关系是对网络虚拟财产加以保护的前提。对网络虚拟财产的保护分为民法与刑法两大部分,通过结合现实案例对保护方式的研究。民法的保护从物权、债权与侵权三方面入手,讨论对网络虚拟财产保护、救济的途径。刑法保护主要解决网络虚拟财产是否属于《刑法》中所说的“财物”的问题,本文认为网络虚拟财产属于《刑法》中“财物”之范畴,并将其金额的计算方法进行明确。

关键词:虚拟财产;网络法;互联网;财产

下载:《网络虚拟财产的属性及法律保护

5月 262011
 

毕业论文也算是通过答辩了,硕士生涯行将结束。在折腾论文的过程中,越是到最后,越是觉得我的学位论文写的不尽如人意,越看越想修改,比如早先我在博客上写过一篇《关于虚拟财产的若干问题》,其中许多观点我现在已经不再赞同了。但限于篇幅及时间,不可能把我的全部想法体现出来,在完成学位论文后,我就专门攥写了篇《虚拟财产与知识产权》,谈谈这二者之间的关系。

无论怎样,我还是有理由相信在国内我对虚拟财产的研究还是顶尖水准的。这里有一些在论文写作过程可以用到的新闻素材,碍于学位论文的截稿日期,我均未在论文中使用。现在放到这里,算是造福后人了。

这篇报道值得留意的地方在于暴雪是以侵犯知识产权为由,要求停止交易虚拟货币的行为。这个新闻是谈虚拟财产与知识产权关系的一个极好的切入点,之前我有篇博文也提到过。当时有几个问题没想清楚,其实只要看看《计算机软件保护条例》就可以解决了。

网上遗物的处理涉及到虚拟财产的使用权与所有权之争,一方是用户的使用权,一边是ICP的所有权。这都是虚拟财产的核心理论。我一直认为当前许多虚拟财产的论文写作是缺乏必要的研究基础的,比如对用户协议的法律效力问题,现在就少有研究,而用户协议是划分用户与ICP权利的基础,在研究虚拟财产的过程中,用户协议的效力被大大的忽视了。所以我也专门写了篇《用户协议的法律问题》。

这是关于虚拟财产的刑法问题了,问题也很严重,就类似的行为,可能像这条新闻里一样被定为侵犯通信自由罪(最早看见类似定罪是在“曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯自由案”中),也有可能被定非法获取计算机系统数据罪,或者是盗窃罪。我见过以上罪名出现在不同地区的法院判决中,这是刑事方面值得去研究的问题。当然我认为以盗窃罪定罪应是最好的选择。

在这条案例里,与虚拟财产相关的罪名就成了盗窃罪。当然,这种同案不同判的原因更有可能是在大多数法律人眼中,网络游戏帐号和QQ帐号根本就是两回事。

这条新闻值得注意的地方在于用户协议的效力与虚拟财产的归属,在用户协议中明确规定了用户不得转让QQ号码,以及腾讯可以收回QQ号码的情形,一方面是归属,另一方面在于能否质疑用户协议的效力。类似的我还就美团网赠送QQ的活动写过一篇《美团送QQ号活动的法律隐患》,可供参考。

关于虚拟财产的研究,需要先把基础打好,解决一些网络法的基础问题,虽然虚拟财产也是基础,是云计算的基础,所以足见其重要性。围绕虚拟财产的问题,还是有许多文章可以做的,打好基础,慢慢来,争取把这个问题研究透彻。

4月 092011
 

美团-腾讯

近日,号称自己不是抽奖网站美团网搞了一个送QQ帐号的抽奖活动,连续十天,每天送一个QQ帐号出去。对于5位QQ帐号的价值,自然是不言而喻,甚至可以说是千金难买。抽奖方法不再累述,因为看上去没什么问题。

但坏就坏在这奖品之上——将QQ帐号作为奖品交给中奖者,这似乎也没什问题。但是,仔细阅读一下腾讯的《软件许可及服务协议》,就会发现其中隐患。在“协议”的3.2.3中,说的很明确:

腾讯QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人,禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非帐号初始注册人,腾讯有权在未经通知的情况下回收该帐号而无需向该帐号使用人承担法律责任,由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让帐号,以免因帐号问题产生纠纷,用户应当自行承担因违反此要求而遭致的任何损失,同时腾讯保留追究上述行为人法律责任的权利。

现在的问题就是,美团网是否是初始申请人?在抽奖活动中,作为奖品的QQ号码已经明确;并且在活动中承诺“此次的10个极品QQ号码均为无密码保护QQ号码,美团可协助您上二代密码保护”。由此可见美团已经将QQ号码申请下来,然后会通过告知密码以及协助加密码保护的形式将这些号码转移给用户。而这种行为正符合“协议”中3.2.3之情形。

一旦发生腾讯收回QQ号码的情形,美团必将承担相应的违约责任。尽管QQ号码是免费赠与,但根据《消费者权益保护法》,即使是免费,美团依旧要对质量负责,赔偿中奖者的损失。再赔一个QQ号显然是不可能了,只有赔偿相应的金额。

在这种情况下,美团能做的只有质疑腾讯“协议”的合法性。作为一份格式合同,《合同法》明确要求了“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。显然腾讯并没有做到这些,在用户注册(合同订立)之时,甚至“条款”全文都不会出现。再据《合同法》第54条规定:因重大误解,或订立时显示公平的合同,当事人一方可请求法院或仲裁撤销或变更合同。美团可以以此为依据撤销腾讯的服务条款。(更详细的论证见我有关EULA的文字)

当然了,以上所描绘的大多数情形并不会发生,这里只是给用户、美团、腾讯三方描绘出最糟糕的情形。仅供参考了。

3月 232011
 

在最近的论文中,已经很少能看到将虚拟财产视为知识产权的观点了,多是将虚拟财产视为物权、债权或是新型财产权。但在案例中,这种将虚拟财产视为知识产权的现象却并不少见,我手头就有两个事件。

在“腾讯诉淘宝案”中:

被告王某申请原告腾讯公司的QQ帐号,并将这些帐号在淘宝网上公开贩卖。原告认为被告的这一行为侵犯了其财产所有权和计算机软件的著作权,同时淘宝公司明知淘宝网上卖家销售QQ号码的行为属于侵犯他人著作权和所有权的违法行为,仍然为其提供便利条件,并在收到腾讯公司的律师函后仍拒不删除有关信息,侵犯了原告的计算机软件著作权和财产权,构成不正当竞争。深圳市南山区人民法院经审理后判决:被告王某未经原告许可出售QQ帐号,被告淘宝公司未经原告许可,积极主动为淘宝用户提供销售QQ帐号的场所,均已侵犯原告的计算机软件著作权,应当承担侵权责任。

还有就是最近的一则新闻

The publisher Activision Blizzard may report a small victory in the fight against the gold seller. As the site WoW Insider reported that the company has filed in the past week a number of complaints to the online service PayPal. This popular sites, the in-game materials such as gold in the online role-playing game World of Warcraft have been sold for real money, accused of abuse of intellectual property of Blizzard.

无论是法院的判决还是暴雪的理由,都将网络虚拟财产视为了一种知识产权,准确的说应该是著作权。以前我就写过一篇《代码之上,何权之有》,试图说明并非所有的代码都属于知识产权。

我当然不会否认腾讯QQ与网游《魔兽世界》是属于典型的著作权。如果是制作“珊瑚虫版”的QQ或是假设《魔兽世界》的私服,这些可能构成侵犯著作权,但要具体到上文中的倒卖QQ帐号与《魔兽世界》中的金币,就很难再将其视为著作权了,即使是新创设一种知识产权也不行。

“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。申请一个QQ帐号或者在游戏中拾取一个金币,尽管可能使用了某种技巧,但很难认为这过程中有什么创造性的智力成果需要保护。帐号与游戏中的物品,更像是物而非知识产权,我将这类物称为虚拟财产。

将QQ帐号与网游金币视为知识产权中的著作权,一个直接的后果就是让这二者成为一种非物质的精神成果,不能产生类似于客观物占有或支配的效果,成为一种合法的垄断的权利。整个过程可以看作是软件开发商通过授权将一部分著作权转移给网络内容服务商(当然也可能开发商自己提供服务),而内容服务商与用户通过服务条款将部分著作权让渡与用户,用户被授权可以使用这些这些著作权。这样的话,那以上两个案例究竟侵犯了著作权中的什么权利?信息网络传播权?

QQ帐号与网游金币作为知识产权,对用户来说将处于非常不利的地位,基本无法获得救济,首先就授权的范围并不明确;其次就授权的基础——用户条款,对于用户来说极为不利(见我有关EULA的博文)。

将QQ帐号与网游金币视为著作权混淆了权利与载体的关系,这二者其实是著作权的载体,QQ帐号与网游金币均占据一定的电磁空间,通过计算机与互联网技术为人们所利用,就像是声、光、电一样的物,看不见、摸不着,却可以被利用。作为载体,其上不光承载了著作权,更有债权、物权等多层次的权利。

以上这些理论我自己也有些晕了,打比方来说吧:我作为用户以5毛一期的价格订阅了100份一年的《南方周末》,然后放到淘宝上将这100个订阅名额在淘宝上转手出售;同时,我将我每周购买《南方周末》中的“评论版”直接抽出来,以5毛钱的价格直接把评论版转卖他人。这两种行为侵犯著作权了吗?貌似是侵犯了作品的发行权与保护作品完整权。按照如此理论上述两个案例是可以视为侵犯知识产权案例的。倒卖QQ帐号是侵犯了作品的发行权?倒卖《魔兽世界》是侵犯了作品完整权?

忽然间发现我不能说服自己了,但又总觉得将这两个案例划分到知识产权里是有问题。我的问题在哪?容我想想……

update:这个问题我已经解决了,至于我是怎么解决的,哈哈,我要写到论文里去,这么好的想法不用到论文里可惜了。