1月 242015
 

备注

本文亦发于虎嗅网

序言

手机游戏、网页游戏等新兴平台上的游戏越来越多的陷入抄袭,或者说“高仿”的困境中。因为游戏的周期越来越短,为了赚取“短平快”的收入,“模仿借鉴”就成了创收捷径。为了应对这种情况,盛大游戏甚至一次性批量发出200封维权公函,打包进行维权。而暴雪与网易在上海一中院起诉游易网络侵犯著作权及不正当竞争,两个案子双双胜诉

无论是对于抄袭者还是维权者,通过法律来主张权利都不是一条坦途,需要注意以及避免的问题不在少数,这里就通过案例实践及相关的法律规定来解释一二,对网络游戏抄袭的法律问题进行一些梳理。

一、案例

(1)暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案,(2014)沪一中民五(知)初字第23号

案件中,原告暴雪娱乐公司对大量证据进行了公证,选取了五个方面希望证明被告侵权:

  1. 炉石标识
  2. 游戏界面
  3. 卡牌牌面设计
  4. 卡牌和套牌的组合
  5. 视频和动画特效

没有例外法院认为这五个方面都可以作为著作权来加以保护,但是被告的行为是否侵权就是另一个问题了。

对于炉石标志,法院认定“两者在线条、色彩组成的造型及其美感上没有实质性差异,其在细节上的细微差别,不足以形成不同造型,也不足以为公众带来不同的美感”,因此被告侵权;对于游戏界面,法院认为“著作权法对作品的保护,仅保护思想的表达,而不延及思想本身。就原告请求保护的“游戏界面”而言,界面的布局属于思想的范畴,应当在著作权的保护范围之内剔除”;对于卡牌牌面设计,法院认为“被控侵权游戏的卡牌牌面设计与原告请求保护的卡牌牌面布局近似,但两者在色彩、图案等元素上均有差异”,因此不构成侵权;对于卡牌和套牌的组合,法院认为“被告在对游戏进行说明时,还是在可能的范围内对个别文字作了替换,考虑到游戏玩法和规则对表达的限制,这种差异已经足以认为两者不构成复制关系”;对于视频和动画特效,法院认为原被告产品的动画无实质性差异,因此构成侵犯复制权。

(2)暴雪娱乐有限公司(BlizzardEntertainment)等诉上海游易网络科技有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷、虚假宣传纠纷、其他不正当竞争纠纷案,(2014)沪一中民五(知)初字第22号

案件中,上海一中院认为:“原告游戏作为一种特殊的智力创作成果,需要开发者投入大量的人力、物力、财力,凝聚了很高的商业价值。被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争,而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有,并且以此为推广游戏的卖点,其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿,具备了不正当竞争的性质。”判决根据《反不正当竞争法》中的法律原则,而不是某一条具体规则对抄袭行为进行了界定,认定抄袭构成反不正当竞争,并据此判决原告胜诉。

(3)NEXON HOLDINGS株式会社等诉腾讯科技(深圳)有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案,(2006)一中民初字第8564号

案件中,存在原告证据准备不足的地方,除此以外,对于游戏界面,北京一中院认为界面属于通用表达不享有著作权,或者就是存在少许差异而不构成侵权。对于两款游戏的实际游戏画面不构成相似。对于两款游戏的道具在整体上并不相似,对道具名称也不享有著作权。对于不正当竞争,法院认为两款游戏在名称中仅有一个“堂”字相同,因此不构成不正当竞争。

二、理论

(1)著作权

著作权法中有个理论叫做“思想-表达两分法”,即著作权仅保护作品的“表达”,而不保护作品“思想”。也就是说,创意、概念、想法、构思这样的东西并不为著作权法所保护,著作权法保护的是真正完成的作品。所以,需要尽早将“创意”转化为“表达”。

对于判断软件作品是否侵权,法院通常会按照“实质性相似+接触”这个标准进行判断,即构成软件著作权侵权,需要两款作品存在实质性的相似,并且在后作品存在接触到在先作品的可能性(只要存在可能性即可)。法院认定作品抄袭,需要在后作品与在先作品存在实质性的相似,从判例在对这个标准的运用来看,只要对界面、画面稍作修改就可以算是不存在实质性相似,比如界面的位置变换、调换配色、改变名称都可以规避实质性相似这个标准。而“接触”这个判断标准运用起来就复杂的多,需要从软件开发之初就规避“接触”的可能性,这里就不赘言了。

也可以借鉴一下美国近期的有关游戏侵犯著作权案例。在2012年新泽西州地区法院所审理的“俄罗斯方块案”(Civil Action No. 09-6115)中,法院认为构成《俄罗斯方块》版权的并不是那些被奉为经典的游戏规则或机制,而是另一些“独特的表现”,比如游戏中对落点的提示、游戏场景的长宽为20×10等细节。在2012年美国华盛顿州西区法院所审理的“Spry Fox 诉LOLApps案”(C12-147RAJ)中,法官先是客观地对比了两款游戏中受版权保护的元素,再以两部作品的“整体概念与感觉”是否雷同为标准进行比较,最终法院参考了第三方博客中认为Yeti Town模仿了Triple Town的观点,裁定两者的“整体和概念和感觉”构成“大量雷同”。这些判断方法在未来也可能会为中国的法院所使用,需要有所准备。

(2)不正当竞争

因为侵害著作权纠纷与不正当纠纷法院通常会合并审理。提起不正当竞争之诉通常会依据《反不正当竞争法》第五条的规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;……”或者是使用一些原则性的规定。

在使用《反不正当竞争法》第五条时,需要首先证明自己的商品是知名商品,这就增加了一重的举证责任,也可以想见被告必然会提出证据来证明该商品并不如原告所称的那么知名。而且原告还需要证明两款游戏相似到足够造成混淆,这些都是极为主观的判断标准,需要律师结合实际情况进行判断。

三、措施

仅从法律上讲,游戏抄袭大致上可以分为几类

  • 游戏规则
  • 角色、图片、音效等游戏元素
  • 源代码侵权

(1)抄袭方

在现行司法实践中,对其他游戏规则的“借鉴”是最为安全的,比如无数游戏模仿《暗黑破坏神》,暴雪娱乐也因此被奉为ARPG游戏的开山鼻祖。但是对规则的“借鉴”也需要注意避免落入文字著作权的保护范围。

对其他游戏中角色、图片、音效等游戏元素的“借鉴”是比较危险的,只要修改的程度不大,构成实质性相似,就很有可能被法院认定是侵犯著作权。因此还请美工、音效们多费些心思,多做一些原创性工作。

抄袭源代码无疑是最为凶险的,只要申请鉴定机构进行同一性鉴定得出相似的鉴定意见,那么法院可能会因此直接判决侵权。而且源代码侵权还可能会构成侵犯商业秘密。

(2)维权方

对于企业维权来说,向运营平台寄送律师函要求侵权游戏下架可能是最为便捷的方法了,但是律师函不等于法院判决,效果不能保证,而且还可能会引来知识产权确认不侵权之诉。企业还应尽早固定证据,通过公证、软件著作权登记或时间戳认证等方式将可能被侵权的作品固定下来,以备不时之需。

企业如果需要通过诉讼进行维权,著作权是首选的途径,因为著作权获得简单,较容易就可以证明自己是权利人。如果被侵权产品具有一定的知名度,可以选择利用《反不正当竞争法》进行维权,证明自己产品的包装、名称被人侵犯,或者通过《反不正当竞争法》中的平等、公平、诚实信用法律原则来进行起诉。如果是跳槽员工窃取源代码另行开发游戏,企业还可以选择以侵犯商业秘密进行起诉,但商业秘密诉讼会面临诸多难题,比如商业秘密的认定需要具有秘密性、价值性、实用性、保密性,实践中认定存在难度。

当然以上只是民事手段,通过行政途径与刑事途径进行维权在一定情况下也未尝不可。

四、总结

在网络游戏领域推进司法程序是一项严肃的事情,但司法程序漫长,以至于有观点认为“游戏寿命当然也不长。当正义的判决用了一年事件送达时,你看到的只是‘一具冰冷的尸体’”或是“游戏寿命也不短,甚至还有可能因为这游戏上个市,于是他们说不定会拿出足够的钱达成和解”。以上观点显然是失之偏颇,只要企业没有关张,就跑不了赔偿责任。另外,上市进程中遇到这样的诉讼是会影响到股价的,没有股东愿意看到这样的情况。

无论是打算抄袭他人的游戏还是进行维权,中间都少不了有法律的风险。对于抄袭方来说,抄袭来到游戏可能会被下架或者因此影响到公司的声誉。对于维权方,则可能会对诉讼进程漫长的风险,而且法院所判决的赔偿往往会与心里预期存在差距。所以无论是打算抄袭还是维权,都应早作准备。

11月 162013
 

在微信群里面看到一个案例讨论,稍加改造:

某软件开发商A做了一款软件,分为高价版和低价版。B是该软件的销售商,通过线下销售贩卖许可证给用户。用户C从销售商B购买了低价版的许可证,然后B给C一个网址,下载软件的安装文件。A把高价版和地加班都做在一个软件里。用户C安装软件,默认安装了高价版,软件也具有高价版的工作,无需输入激活码。随后,A发现,要求C付费。C拒绝。

首先,B没有过错,只是负责销售而已,没有违法合同与法律。

但是,用户C是否有责任呢?具体来说,用户C是否有责任高风亮节,消费低价而不去占高价版的便宜?

从著作权法的角度,用户没有没有法律责任。如果是个人用户,没有责任。目前的著作权法及相关规定并没有对个人用户使用未授权软件(通常是盗版软件)要求承担责任。而对于商业用户,根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《计算机软件保护条例》与《著作权法》,如果未经许可复制软件,需要承担有关民事责任。而对于以上案例,用户C对软件的复制行为并非是没有经过授权,只是因为开发商A的设计失误让用户C使用更多的功能,不属于法律要求的商业复制开发商A的计算机软件。

即使是用户占了开发商A的便宜,开发商也不能根据著作权法来要求用户付费。但根据合同法可能就不一样了,合同可能会写明用户C使用的是普通版本而非高级版,违反有关合同要求承担责任,或者依据诚实信用原则要求承担责任云云。

当然,对于开发商A来说,更好的方法是升级版本,发布补丁,采用技术手段解决问题。

11月 042012
 

Solidot上面说

在查阅了用户协议后发现,百度真的自己授予自己了这种权利——“用户在任何时间段在百度贴吧发表的任何内容的著作财产权,用户许可百度公司在全世界范围内免费地、永久性地、不可撤销地、可分许可地和非独家地使用的权利,包括但不限于:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及《著作权法》规定的由著作权人享有的其他著作财产权利。并且,用户许可百度公司有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼,并获得全部赔偿”——但该协议是否具有法律效力?

法律效力如何?百度的法务估计都没有想过这个问题。

百度(贴吧)注册时,会是右侧的情况,可以看到根本就没有『贴吧协议』什么事情。也就是说,用户在与百度建立协议关系的时候,是没有包括『贴吧协议』包括在内的,即使是《百度用户协议》也没有提到要附件里也没有提到这个附件。

『贴吧协议』位于每一个贴吧页面的最底部,基本上是最不显眼的位置了。注册贴吧不会注意到,发帖不会注意到,连回帖都不会注意到。百度指望这种协议能有法律效力?就像走近饭馆吃饭,喝了自带的酒,结帐时被要求支付开瓶费,你怒气冲冲的问哪里有这个要求?服务员把菜单的最后一页翻出来,你这才发现低下的一行小字:“自带酒水需支付开瓶费”。指望法律支持这样的开瓶费?别开玩笑了(即使是对单纯开瓶费各地法院的态度也不相同)。

用户都没有机会了解到『贴吧协议』,没有任何同意这个协议的意思表示,法律关系怎么可能成立。想要协议有效,首先,用户如果有机会了解协议内容并继续使用的,用户协议是有效的,否则用户将不具有接受协议的意思表示;其次,用户协议的有效性同时应当受传统合同法格式条款理论的制约。以上原则应可相应地称之为“点击合同的两分法”(参考拆封合同两分法)。

再看协议内容,百度要永久性地使用用户的著作财产权。永久……百度的法务没看过《著作权法》吧,著作财产权只截至到发表后五十年,百度你们的永久使用是怎么想出来的?太贪婪了吧。

而且,百度无耻的把用户创作的内容(UGC)的著作权揽到自己名下。没记错的话,曾经的“校内网”也这么规定过,后来被曝光后迫于压力修改了这个条款。豆瓣则会老实的在每篇用户评论旁注明:『本评论版权属于作者XX,并受法律保护。除非评论正文中另有声明,没有作者本人的书面许可任何人不得转载或使用整体或任何部分的内容。』

案子百度的协议,用户在贴吧上贴了个好玩的连载,不好意思,百度现在可以拿去出书、改编电影、话剧,而且不用和你商量;用户创造歌曲贴到上面瞬间百度就有了这首歌曲的发行权,百度可以去找人演唱、发行唱片,彻底就是百度所有的音乐了。这是何其贪婪、无耻的规定啊。

没有说自己不作恶的百度,用一张难以寻找的网页,便把用户的著作权窃为己有,很难想象比这更就恶劣的了。

3月 232011
 

在最近的论文中,已经很少能看到将虚拟财产视为知识产权的观点了,多是将虚拟财产视为物权、债权或是新型财产权。但在案例中,这种将虚拟财产视为知识产权的现象却并不少见,我手头就有两个事件。

在“腾讯诉淘宝案”中:

被告王某申请原告腾讯公司的QQ帐号,并将这些帐号在淘宝网上公开贩卖。原告认为被告的这一行为侵犯了其财产所有权和计算机软件的著作权,同时淘宝公司明知淘宝网上卖家销售QQ号码的行为属于侵犯他人著作权和所有权的违法行为,仍然为其提供便利条件,并在收到腾讯公司的律师函后仍拒不删除有关信息,侵犯了原告的计算机软件著作权和财产权,构成不正当竞争。深圳市南山区人民法院经审理后判决:被告王某未经原告许可出售QQ帐号,被告淘宝公司未经原告许可,积极主动为淘宝用户提供销售QQ帐号的场所,均已侵犯原告的计算机软件著作权,应当承担侵权责任。

还有就是最近的一则新闻

The publisher Activision Blizzard may report a small victory in the fight against the gold seller. As the site WoW Insider reported that the company has filed in the past week a number of complaints to the online service PayPal. This popular sites, the in-game materials such as gold in the online role-playing game World of Warcraft have been sold for real money, accused of abuse of intellectual property of Blizzard.

无论是法院的判决还是暴雪的理由,都将网络虚拟财产视为了一种知识产权,准确的说应该是著作权。以前我就写过一篇《代码之上,何权之有》,试图说明并非所有的代码都属于知识产权。

我当然不会否认腾讯QQ与网游《魔兽世界》是属于典型的著作权。如果是制作“珊瑚虫版”的QQ或是假设《魔兽世界》的私服,这些可能构成侵犯著作权,但要具体到上文中的倒卖QQ帐号与《魔兽世界》中的金币,就很难再将其视为著作权了,即使是新创设一种知识产权也不行。

“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。申请一个QQ帐号或者在游戏中拾取一个金币,尽管可能使用了某种技巧,但很难认为这过程中有什么创造性的智力成果需要保护。帐号与游戏中的物品,更像是物而非知识产权,我将这类物称为虚拟财产。

将QQ帐号与网游金币视为知识产权中的著作权,一个直接的后果就是让这二者成为一种非物质的精神成果,不能产生类似于客观物占有或支配的效果,成为一种合法的垄断的权利。整个过程可以看作是软件开发商通过授权将一部分著作权转移给网络内容服务商(当然也可能开发商自己提供服务),而内容服务商与用户通过服务条款将部分著作权让渡与用户,用户被授权可以使用这些这些著作权。这样的话,那以上两个案例究竟侵犯了著作权中的什么权利?信息网络传播权?

QQ帐号与网游金币作为知识产权,对用户来说将处于非常不利的地位,基本无法获得救济,首先就授权的范围并不明确;其次就授权的基础——用户条款,对于用户来说极为不利(见我有关EULA的博文)。

将QQ帐号与网游金币视为著作权混淆了权利与载体的关系,这二者其实是著作权的载体,QQ帐号与网游金币均占据一定的电磁空间,通过计算机与互联网技术为人们所利用,就像是声、光、电一样的物,看不见、摸不着,却可以被利用。作为载体,其上不光承载了著作权,更有债权、物权等多层次的权利。

以上这些理论我自己也有些晕了,打比方来说吧:我作为用户以5毛一期的价格订阅了100份一年的《南方周末》,然后放到淘宝上将这100个订阅名额在淘宝上转手出售;同时,我将我每周购买《南方周末》中的“评论版”直接抽出来,以5毛钱的价格直接把评论版转卖他人。这两种行为侵犯著作权了吗?貌似是侵犯了作品的发行权与保护作品完整权。按照如此理论上述两个案例是可以视为侵犯知识产权案例的。倒卖QQ帐号是侵犯了作品的发行权?倒卖《魔兽世界》是侵犯了作品完整权?

忽然间发现我不能说服自己了,但又总觉得将这两个案例划分到知识产权里是有问题。我的问题在哪?容我想想……

update:这个问题我已经解决了,至于我是怎么解决的,哈哈,我要写到论文里去,这么好的想法不用到论文里可惜了。