7月 032012
 

无论是2000年的《互联网信息服务管理办法》,还是最近的《互联网信息服务管理办法(修订草案意见稿)》,都规定了“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动,应当遵守本办法”(两稿在文字表述上有差异)。这一条文算是规定了管辖范围。

但可惜没有规定清楚。

众所周知,互联网本身就是一个国界线异常模糊的领域,很难分辨出一个网络服务的国籍。一个网络服务很有可能是域名在美国的公司注册,服务器同时位于英国/日本/澳大利亚,公司注册在开曼群岛,客服人员在新加坡,同时只要能接入互联网就都可以享受其服务,包括中国大陆。不知道这种情况是否属于“管理办法”中所说的“境内从事互联网信息服务活动”。

行政管理者不能够指望域名、服务器、公司注册、工作人员这些所有元素都集中在境内。互联网的英文是Internet,本意是连通不同局域网络的网络,把立法的视野只局限于境内的网络之中,根本就不会发挥互联网的潜能,相反,是一种打压,会抑制互联网产业的发展,有碍于“保增长、重民生、扩内需、调结构”的大局建设,不利于和谐社会的稳定。

《纽约时报》新近推出了中文版(http://cn.nytimes.com/),我不知道这算不算是在“境内从事互联网信息服务活动”。因为是中文版所以算是?又或者其只是nytimes.com的子域名而予以豁免?谁知道呢。

如果仅仅是因为境外网站有了简体中文页面就将其视为“境内从事互联网信息服务活动”,这毫无疑问是荒谬的。这种判断侮辱了全世界人民日益高涨的学习汉语的积极性,设想一下,几个非洲兄弟,怀揣着中对中华民族五千年悠久历史的向往,同时打心眼里佩服中国人民的勤劳与智慧,在非洲大陆上利用省吃俭用节省下来的钱建了一个中文的博客,一方面通过写作巩固自己新近学习的汉语水平,也顺便介绍本国的土特产,偶尔还写写中国历史。这种提供中文信息的行为,难道也要备案?

又或者是只要在境内能够访问,甭管是什么语言的网站都算是“境内从事互联网信息服务活动”。如果这么解释,莫非是要把全世界都管理起来,或者是都屏蔽起来,建一个大局域网?

如果是当真想要条例发挥作用,就应该考虑得更细致一些,少设置那些模棱两可的条款。

4月 162011
 

合同

EULA中问题很多,如果用户不爽想要起诉,该去哪里告?很不幸,关于争议的地点同样在用户协议中进行了约定,哪怕用户协议无效,关于管辖权的规定依旧有法律约束力。本来,管辖权的规定就不简单,上了网就更是一个令人头疼的问题,互联网的边界比其他任何事物都宽广的多。

还是先看看在服务条款里的规定吧:

  • 腾讯:若用户和腾讯之间发生任何纠纷或争议,首先应友好协商解决,协商不成的,用户在此完全同意将纠纷或争议提交腾讯所在地即深圳市有管辖权的人民法院管辖。
  • 搜狐:本服务条款的生效、履行、解释及争议的解决均适用中华人民共和国法律,发生的争议提交北京仲裁委员会,其仲裁裁决是终局的。本服务条款因与中华人民共和国现行法律相抵触而导致部分无效,不影响其他部分的效力。
  • 雅虎中国:本服务条款及您与中国雅虎之关系,均适用中华人民共和国法律。您与中国雅虎就本服务、本服务条款或其它有关事项发生的争议,应提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁,仲裁裁决是终局性的,对双方均有约束力。
  • 网易:如出现纠纷,用户和网易公司一致同意将纠纷交由广州市天河区人民法院管辖。
  • 新浪:如双方就本协议内容或其执行发生任何争议,双方应尽量友好协商解决;协商不成时,任何一方均可向新浪所在地的人民法院提起诉讼。
  • 魔兽世界:如果各方无法通过协商解决任何争端(但下文明确列出的例外争端除外),您和运营方同意通过仲裁处理。各方同意由中国国际经济贸易仲裁委员会(简称“CIETAC”)根据CIETAC有效的仲裁规则以及适用法律在中国北京进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对各方均有约束力。您的仲裁费用及您应分担的仲裁赔偿应由您个人自行承担。
  • 谷歌:本条款及本条款项下您与谷歌的关系,受加利福尼亚州法律管辖,但排除其冲突法规定。您与谷歌均同意接受位于加利福尼亚州圣克拉拉县境内的法院的专属管辖权,以解决任何由本条款引起的法律事项。尽管有上述规定,您同意谷歌仍被允许请求任何辖区内的禁制令救济(或同等类型的紧急法定救济)。
  • 百度:如双方就本协议内容或其执行发生任何争议,双方应尽量友好协商解决;协商不成时,任何一方均可向百度所在地的人民法院提起诉讼。

可以看出,条款中纠纷的解决主要是两种形式:诉讼与仲裁。腾讯、网易、新浪、谷歌与百度均将法院诉讼列为纠纷解决方式,而搜狐、雅虎中国、魔兽世界则选择了仲裁。

中国《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”在以诉讼纠纷解决方式的条款的中,谷歌最不靠谱,将管辖权约定给加州的地区法院,如此规定可能是空话一句,中国法律自然是对谷歌在中国境内的业务享有管辖权,如果侵权在此发生,无需跑到太平洋的另一端去起诉(原谅我对国际私法的生疏,无法进一步讨论)。至于网易和腾讯的规定差不多,但网易将法院指定到了基层法院,而腾讯则放宽到市级,要起诉这两家公司必须分别去广州和深圳。新浪和百度相对来说也差不多,都将管辖法院放到了自己公司的所在地。

就仲裁来说,搜狐选了北京仲裁委员会,雅虎中国与魔兽世界选了中国国际经济贸易仲裁委员会。这意味着,与这三家公司因为服务条款发生纠纷,就只能选择仲裁的方式,哪怕是去法院起诉,法院也会因为仲裁条款的存在而直接驳回起诉。而且,仲裁结果即是终局,可以申请法院强制执行,除非申请仲裁无效或不予执行。

总而言之,无论侵权或违约发生在何处,用户均只能在被告所在地起诉,这无疑意味着维权成本的上升。但从国际上看,有关消费者的管辖权规定多是以原告所在地管辖为主,这样可以更好的平衡双方利益。而中国只能依赖于《民事诉讼法》中的规定,不利于消费者的维权。

update:就谷歌关于管辖权的规定来说,并没有什么实际的意义,完全可以在中国境内起诉谷歌。可以参考Yahoo与法国一案,美国联邦法院就承认法国法院的判决在法国境内是用效力的。

11月 072009
 

前两天,终于是把梁慧星《裁判的方法》看完,这本薄薄的小书,我竟然断断续续的看了有大半年,效率之低,不得不自省一番。书中以法官的视角审视了法律推理的过程,legal 其间运用了大量的案例来说明思路,可见案例之重要性。无论是怎样缜密的法律,都会存在漏洞,无数的案例证明了这一点。

  • 《人民法院案例选》总第62辑案例一:Busambu Tembele Mayeta盗窃案

通常我们认为,管辖权就是那么几种:属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖,无论是刑法、国际法或是国际私法的教科书都是这么规定,司法考试也是这么考。但是,如此规定显然有其未曾考虑周全之处。

假设国籍为A的甲乘坐B国注册飞机,在C国领空对国籍为D的乙实施盗窃,飞机降落中国后甲被我国警方擒获。依次情形,如果按照上一段所说的四种管辖权,我国对此犯罪并无管辖权:其并非犯罪于我国领土,并非我国公民犯罪,并非针对我国人员犯罪,并非劫机恐怖之属。

但现实中此案却被我国所管辖。一方面,普遍原则的适用出现了松动,有扩大的趋势,被有条件的扩大到普通刑事犯罪中来。另一方面,对于司法效果和司法成本而言,我国作为该案的侦查国,动用了法律资源。再一方面,我国采用了“登记国和停留国基于属地原则的并行管辖权”来管辖该案。

对了,《案例选》弄了个综合原则来建议立法,诶……

  • 《人民法院案例选》总第62辑案例二:张同洲侵犯商业秘密案

对于民事诉讼中的侵犯商业秘密诉讼,对于举证责任,通常认为权利人能够证明侵权人接触过商业秘密,同时侵权人使用的信息与权利人的商业秘密相似,举证责任就转移到侵权人一方。但在这个案件中,即刑事诉讼中,就不适用此原则。如果再适用此原则,就成了“有罪推定”,与刑法的根本原则相违背。所以,举证责任完全压在检方头上。

正是因为民事诉讼与刑事诉讼举证原则的区别,导致在一些案件里面,相同事实在民事与刑事审判中得出完全不同的结论。最有名的就是美国的辛普森案,在刑事诉讼中辛普森被无罪释放,而在民事诉讼中却被判有罪并被处于高额罚金。就死因为刑事案件需要的是beyond all reasonable doubt(排除一切合理怀疑),而民事案件只需要有更多的可能性即可认定。

  • 《人民法院案例选》总第59辑案例七:曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案

QQ号码是个什么东西?能不能算是物?那要看你放到哪个法律里面去。此案中对于被告人利用职务,获取他人QQ帐号并出售,似乎是可以认定盗窃罪了,但是:1,QQ号码并非刑法里所规定的财物或“其他财物”;2,QQ软件的主要功能是提供通信,QQ号码更应该被认为是一种通信工具。所以,对于此案,只是以侵犯通信自由罪定罪。

QQ号码是民法意义上的物,但不是刑法意义上的财物。就像上一部分所说的,因为刑法与民法标准的不同,导致很多有意思的话题。QQ号码作为虚拟财产,处于当前立法的盲区,甚至连学理都很少涉及,此案对QQ号码的定性相信只是此类讨论的一个开始,有机会我愿意再就这个案例加以讨论。