6月 162012
 

刑法三百六十条第二款规定:

  • 嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

因为各地频繁曝光的公职人员性侵犯幼女的事件,让这个法条处于风口浪尖。刑法刑法三百六十条第二款被誉为恶法,甚至被称为公职人员的保护伞。呼吁取消此法条的呼声一浪高过一浪,俨然是正义的舆论。

刑法二百三十六条第二款、第三款规定:

奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论处,从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  1. 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
  2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的;
  3. 在公共场所当众强奸妇女的;
  4. 二人以上轮奸的;
  5. 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

反对嫖宿幼女罪者大多是希望用强奸罪彻底取代嫖宿幼女罪,因为强奸罪将奸淫幼女一律定为强奸,还从重处罚。但是,即使废除嫖宿幼女罪,直接以强奸罪处罚,其结果也不见得会令人满意。

通常情况下,强奸罪的刑罚是3年-10年的有期徒刑,奸淫幼女属于从重情节,但也只能在3年-10年的区间内从重处罚。即使从重处罚,也不比嫖宿幼女的5年-15年有期徒刑更重。刑法中的从重处罚并非单纯指在6.5年以上处罚,只是根据其行为从重处罚而已。只有具有了刑法二百三十六条第三款的情节,强奸罪的处罚就有可能重于嫖宿幼女罪的处罚。

在最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》中规定:

强奸妇女、奸淫幼女一人一次的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

有下列情形之一的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

与嫖宿幼女罪的比较来说,只有是在情节恶劣、奸淫多人、轮奸,或是致人重伤、死亡的情况下,强奸罪对于奸淫幼女的处罚才大于嫖宿幼女罪。但事实上,强奸罪判处死刑立即执行也只是不多的情形。

尽管处罚的上限不及强奸罪,但嫖宿幼女罪也并非轻罪,起刑即五年,在刑法中也算是重罪。比较一下,故意杀人罪的起刑三年,抢劫罪起刑三年,故意伤害的起刑只有管制。如果是以强奸罪定罪,即使是从重处罚,强奸幼女的行为也可能会判只有数年徒刑,甚至少于嫖宿幼女罪的处罚。如果说嫖宿幼女罪是保护伞,这保护的力度也太弱了。

就陕西略阳的案子来说(陕西略阳干部涉嫌嫖宿幼女案7人被提请批捕),如果以强奸罪进行起诉,因为具有轮奸的情形,的确可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,乃至死刑。而此案以嫖宿幼女罪判决,最高仅七年,在其他地区类似的案例最高也不过判处十四年,与公众期望的死刑距离甚远。

谁又能不喜欢死刑呢?将奸污幼女的贪官污吏除之而后快,听着就解气,如果一个个都杀掉,一定就天下清廉了。但如果修订法律,将嫖宿幼女罪废除而完全纳入强奸罪的体系,那就不可避免的需要面对某些奸淫幼女的恶人判处不到五年就出来的窘境(也许还会假释或者减刑),即使刑罚的上限是死刑。

当然可以把嫖宿幼女这个不太好听的罪名刑罚的上限提高,提高至死刑,但这样又会因为刑法中死刑条款的泛滥而饱受国际舆论的指责。

案中的“嫖客”固然可恶,同样可恶的还有组织幼女卖淫者,所以刑法三百五十八条规定:对于强迫不满14周岁的幼女卖淫的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产。就量刑来说显然重于嫖宿幼女罪的处罚力度,也表明刑法主要的打击对象是组织者而非“嫖客”。

保护包括“失足幼女”在内的幼女的人身权,不是仅仅提高“嫖客”刑罚就能解决的问题,其中更牵扯学校、家庭这些教育问题,也包括对组织卖淫的打击,性犯罪者登记、监管等问题。

但对于公众来说,如果刑罚的强度达不到其期望,法律的权威就会逐步沦丧,公权力会失去对刑罚的垄断,私刑开始盛行。就像格里森姆的小说《杀戮时刻》一样,或者是像《杀戮时刻》真实版的这条新闻一样,绕过司法系统自己复仇。仇恨或许会不断升级,局面或许会不断恶化。

在《东方快车谋杀案》的结尾,大侦探赫尔克里·波洛说道:“法治必须高于一切,即便有失公允,也应重拾信念使其历久弥坚。法律信念一旦崩塌,文明社会将无栖身之所。”诚哉斯言。

11月 182008
 

死刑作为一种剥夺生命的刑罚,一直都是一种广大群众喜闻乐见的惩罚犯罪的形式(菜市口看杀头从来都是一件热闹的民间活动,看看鲁迅的《药》和乔治·奥威尔的《一九八四 》 就知道),古今中外,概莫能外。从历史上讲,尽管死刑在全世界也算得上是稀松平常,但鉴于中国古代人民的勤劳与智慧,再加上非凡的想象力,可谓无所不用其 极,把死刑设计的残酷异常,除了众人皆知的“凌迟”,恕我幼小心灵之脆弱,更多残酷的死刑我几乎是不忍去提起(想满足自己变态心理的自己查资料去)。

对于死刑,最大义凛然的理由就是一命偿一命,专业术语叫做“同态复仇”,刘邦入关中的“约法三章”第一条就是“杀人者死”(鲁迅曾言:约法三章,话一句 耳。),就是这个道理。当然这也并非是我们的专利,犹太人也有自己的“以牙还牙”,还是同态复仇,一样的道理。如此听来,死刑在特定的历史时间,有其合理 的一面。但现在凡事都讲究个与时俱进,对于死刑的观念也不能例外。在刑法里面,有这么一句格言:“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”(Punitur, quia peccatum est, ne peccetur)。应用到死刑上,就是死刑的两个作用:1,惩罚犯罪;2,震慑社会。

死刑惩罚犯罪的作用,确实存在,而且是一劳永逸的惩罚。但是,死刑的问题就出在“一劳永逸”上了,人死永远都不可能复生,如果出现了“冤假错案”,是一点 纠正的机会都没有了。错杀一个好人远比放过100个坏人对社会的影响更加恶劣,回首一下,在“严打”中,如此的现象还少吗?更重要的,对于那些死刑犯,真 的就没有改造的可能吗?如果你说是,请告诉我你的依据。有人这么说过:死刑比无期徒刑唯一的优点就是更加节约经费。

死刑能震慑社会?至少想当然是这样,而大多数反对废除死刑的人也都是这个观点:没了死刑,那还不翻了天了。但仔细分析一下,就算是最有震慑力的公开行刑,如在菜市口杀头,法国大革命时期的断头台,看看鲁迅或是雨果(《九三年 》)的描写,围观的“不明真相”的群众怎么看都不像是被震慑到了,更像是在参加一个大PARTY,贝卡里亚如是说:“在大部分人眼里, 死刑已变成了一场表演, 而且某些人对它怀有一种愤愤不平的怜悯感, 占据观众思想的主要是这两种感情, 而不是法律所希望唤起的那中健康的畏惧感。

更何况,死刑能够震慑社会,是基于犯罪人在犯罪时会因想到死刑的惩罚而消除犯罪故意这个假设之上的。而这些假设出来的人,是所谓死刑的最大功劳。但再想想,究竟会有多少人会在犯罪时有如此理性(太多的激情犯罪)?又有多少人在理性犯罪时会不心存侥幸(自以为是的侥幸心里正是犯罪的主要原因)?而这么一小部分人,才是死刑真正威慑的对象。

死刑作为一种“必要的恶”存在于社会之中,我们因为畏惧胆怯犯罪而赋予强大的政府“合法杀人”的权利。但我们未曾想过,即便是死刑犯,也是这社会的一分 子,他的所作所为,不可避免的有“社会滋生”的原因,换句话说,整个社会,都对死刑犯的所作所为负有责任。而处以死刑?以杀止杀?我们并没有证明死刑的合 理性,而只是证明了暴力的合理性,“必要的恶”也是恶!

林达曾经如是写道:“……任何对抗,真正的提升,是有勇气和能力让自己变得和对手不一样。否则,就依旧是落在对手给你预设的陷阱里。”死刑同样如此。