10月 212012
 

我用的的手机没有能力使用Siri的那些高端功能,日新月异的技术也就无从体验,这不,Siri都可以告诉在哪里能找到“失足男女”们(Siri答复疑涉黄 专家称或承担法律责任)。也许,在可以预见的将来,苹果说不定还会提供送“货”上门服务。Siri答复疑涉黄专家称或承担法律责任

科技的进步我参与不了,但这里面的法律问题我却可以说上几句。毫无疑问,先进如苹果这次也肯定惹了麻烦。

上面的链接里说了可以适用刑法364条第一款:

  • 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

而且还有366条规定此罪可以构成单位犯罪,也不以牟利为构成条件。苹果似乎有麻烦了。

但是,单独挥舞罪名还不太合适。告知找寻“失足男女”的方位,这些方位地址不属于任何淫秽物品,无论怎样的解释,也不能把一个门牌号解释成淫秽物品,除非门牌号本身涉黄。苹果最多只是为找寻淫秽物品提供了便利。

但苹果并不能因此逃过一劫,在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:

  • 第三条:不以牟利为目的,利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚;
  • 第四条:明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

尽管“失足男女”的地址信息很难被认定为构成淫秽物品,但被解释成淫秽信息去不用跨域太多的障碍。几乎可以肯定,Siri要达到其中规定的数量要求是不成问题的。而且,将Siri视为搜索引擎也是不太困难的。这种行为(几乎)就是搜索引擎所作的事情了。地址就像是现实中的链接一样,紧紧地连起来了“失足男女”与整个世界。(不知道问Siri色情网站的事情会怎样)

苹果确实有麻烦了,而且还是单位犯罪的问题。最严重可至刑事责任,罚金是随之而来的,还有管理人员的责任。除了严格的刑事责任,还有行政责任,这几乎是必然的。

公安部的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,第五条规定:

  • 第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的;

“失足男女”的地理位置被解释成淫秽信息也不困难,毫无疑问Siri传播了它们。

自律规范虽然只是做做样子,但肯定也有规定,《互联网搜索引擎服务商抵制淫秽、色情等违法和不良信息自律规范》,里面规定:

  • 搜索引擎服务商不得以任何方式主动传播、收录、链接含有淫秽、色情等违法和不良信息内容的网站、网页。
  • 搜索引擎服务商不得为含有淫秽、色情等违法和不良信息内容的网站、网页提供搜索导航、广告、排名、接入等任何形式的网络服务。

还有一个《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》规定:

  • 互联网站不得登载和传播淫秽、色情等中华人民共和国法律、法规禁止的不良信息内容。
  • 不以任何形式登载和传播含有淫秽、色情等不良信息内容的广告;不为含有淫秽、色情等不良信息内容的网站或网页提供任何形式的宣传和链接。

虽然这些自律规范的效力实在有限,即使签署协议,也只是民事责任。但完全可供参考。总之,在各个层面上,苹果如果处理不当,是会陷入麻烦的。

9月 062012
 

损害自己财产会有刑事责任吗?写这么无聊的问题我完全是没事找抽,在知乎上一个问题中我就认为这之中可能有刑事责任,结果被一个律师修理一番,后来又问了几个人,都认为这完全是物的处分权,与刑事责任没有半毛钱的关系。而我又不甘心自己的胡说八道没道理,所以就写此文,试试论证下我的歪理。

刑法第275条:

  • 故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。

最高院对这个法条没什么具体的解释,只出过一个追诉标准。大陆地区的财产类刑法条文写的很奇怪,都写上公私财物,而不加上“他人”二字。台湾地区刑法通常都规定具体,比如毁弃物这罪名,通常要求是他人之物,简单明了。

自己的财产当然有权随便折腾,物权法说的很明白,所有权是占有、使用、收益、处分的权利。这损害自然是在处分之内。随便怎么折腾都行。但并不总是这样,所有权的边界很多也很明显,比如欠债之人对自己所有之物就不得毁损以逃避债务。处分权受到明显的限制。

那么在正常情况,是否可以损害自己所有的财物呢?通常情况下当然没有问题,你的毛巾随便你怎么折腾,当作抹布擦地亦可,当然也可以把毛巾拿在手里搭车去外星。因为价值小,达不到刑法的管辖的标准。问题就在这大额财物是否需要制约其处分权。

自己折损财物价值,自己自然是受到些损失,但损害并不止于此。即使是私人财物,也有其社会功效,是社会财富的组成部分。这样来说,也就具有了部分社会危害性了。物权法第一条就规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”保护权利人物权可是排在最后的,而且,你把物故意毁坏了还如何发挥物的效用。

再说法益,侵犯物权。物权从有无,从存在到消失,只增加了熵。这样比起偷盗来说的所有权转移,或许危害更甚。就像某些公司将专利束之高阁,阻碍其他公司创新一样需要打击。

胡思乱想一下。如果某人是钓鱼岛的所有权人,是否有权将其一炸了之,算是充分履行物的处分权,此时你很想去追究刑事责任吧,安个罪名或许会很爽吧?

当然,如果条文能修改为“他人财物”这种说法,所有的这些都可以烟消云散了。

6月 162012
 

刑法三百六十条第二款规定:

  • 嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

因为各地频繁曝光的公职人员性侵犯幼女的事件,让这个法条处于风口浪尖。刑法刑法三百六十条第二款被誉为恶法,甚至被称为公职人员的保护伞。呼吁取消此法条的呼声一浪高过一浪,俨然是正义的舆论。

刑法二百三十六条第二款、第三款规定:

奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论处,从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  1. 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
  2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的;
  3. 在公共场所当众强奸妇女的;
  4. 二人以上轮奸的;
  5. 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

反对嫖宿幼女罪者大多是希望用强奸罪彻底取代嫖宿幼女罪,因为强奸罪将奸淫幼女一律定为强奸,还从重处罚。但是,即使废除嫖宿幼女罪,直接以强奸罪处罚,其结果也不见得会令人满意。

通常情况下,强奸罪的刑罚是3年-10年的有期徒刑,奸淫幼女属于从重情节,但也只能在3年-10年的区间内从重处罚。即使从重处罚,也不比嫖宿幼女的5年-15年有期徒刑更重。刑法中的从重处罚并非单纯指在6.5年以上处罚,只是根据其行为从重处罚而已。只有具有了刑法二百三十六条第三款的情节,强奸罪的处罚就有可能重于嫖宿幼女罪的处罚。

在最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》中规定:

强奸妇女、奸淫幼女一人一次的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

有下列情形之一的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

与嫖宿幼女罪的比较来说,只有是在情节恶劣、奸淫多人、轮奸,或是致人重伤、死亡的情况下,强奸罪对于奸淫幼女的处罚才大于嫖宿幼女罪。但事实上,强奸罪判处死刑立即执行也只是不多的情形。

尽管处罚的上限不及强奸罪,但嫖宿幼女罪也并非轻罪,起刑即五年,在刑法中也算是重罪。比较一下,故意杀人罪的起刑三年,抢劫罪起刑三年,故意伤害的起刑只有管制。如果是以强奸罪定罪,即使是从重处罚,强奸幼女的行为也可能会判只有数年徒刑,甚至少于嫖宿幼女罪的处罚。如果说嫖宿幼女罪是保护伞,这保护的力度也太弱了。

就陕西略阳的案子来说(陕西略阳干部涉嫌嫖宿幼女案7人被提请批捕),如果以强奸罪进行起诉,因为具有轮奸的情形,的确可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,乃至死刑。而此案以嫖宿幼女罪判决,最高仅七年,在其他地区类似的案例最高也不过判处十四年,与公众期望的死刑距离甚远。

谁又能不喜欢死刑呢?将奸污幼女的贪官污吏除之而后快,听着就解气,如果一个个都杀掉,一定就天下清廉了。但如果修订法律,将嫖宿幼女罪废除而完全纳入强奸罪的体系,那就不可避免的需要面对某些奸淫幼女的恶人判处不到五年就出来的窘境(也许还会假释或者减刑),即使刑罚的上限是死刑。

当然可以把嫖宿幼女这个不太好听的罪名刑罚的上限提高,提高至死刑,但这样又会因为刑法中死刑条款的泛滥而饱受国际舆论的指责。

案中的“嫖客”固然可恶,同样可恶的还有组织幼女卖淫者,所以刑法三百五十八条规定:对于强迫不满14周岁的幼女卖淫的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产。就量刑来说显然重于嫖宿幼女罪的处罚力度,也表明刑法主要的打击对象是组织者而非“嫖客”。

保护包括“失足幼女”在内的幼女的人身权,不是仅仅提高“嫖客”刑罚就能解决的问题,其中更牵扯学校、家庭这些教育问题,也包括对组织卖淫的打击,性犯罪者登记、监管等问题。

但对于公众来说,如果刑罚的强度达不到其期望,法律的权威就会逐步沦丧,公权力会失去对刑罚的垄断,私刑开始盛行。就像格里森姆的小说《杀戮时刻》一样,或者是像《杀戮时刻》真实版的这条新闻一样,绕过司法系统自己复仇。仇恨或许会不断升级,局面或许会不断恶化。

在《东方快车谋杀案》的结尾,大侦探赫尔克里·波洛说道:“法治必须高于一切,即便有失公允,也应重拾信念使其历久弥坚。法律信念一旦崩塌,文明社会将无栖身之所。”诚哉斯言。

10月 122010
 

肖传国

方舟子与肖传国可谓是怨不断,继肖传国诉方舟子案后,现肖传国一伙也坐上被告席,当然是刑事审判的。前两天一审终结,肖传国被以寻衅滋事罪被判处拘役5个半月,如果二审没有改判,就意味着5个月后肖传国即可出狱。

本来,对于此案,并没有太多关注,案件事实与法律关系都算不上复杂,按部就班即可。但未曾想到石景山区人民检察院以寻衅滋事罪起诉,而非以原来预期的故意伤害罪。

寻衅滋事罪于此案适用是一件很奇怪的事情,根据刑法293条规定,下列行为构成寻衅滋事罪:

  1. 随意殴打他人,情节恶劣的
  2. 追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;
  3. 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;
  4. 在公共产场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

寻衅滋事罪本是从1979刑法中的流氓罪演变而来,不再强调所谓“流氓动机”作为本罪的主观构成要件要素。此案中,检方一定是依据第一项对肖传国进行公诉。

但寻衅滋事罪本身属于扰乱公共秩序罪的范畴内,强调的是对社会管理秩序的侵犯,而此项罪名中的“随意殴打他人”,据张明楷教授的观点,“随意”应通过考察殴打的起因、殴打的对象、殴打的次数等方面判断是否“随意”。而此案中,肖传国一伙对方舟子、方玄昌的袭击很难说是“随意”而为。在刑法中明明有更适宜的故意伤害罪,检方为何不使用?

所谓故意伤害罪,指故意非法损害他人身体健康的行为。显然就是肖传国一伙的所为。但有一点,故意伤害要求被害人的伤势至少达到轻伤,而刑法上的轻伤与我们平常概念里的“轻伤”并不一致,这里的轻伤,是要依据《人体轻伤鉴定标准(试行)》中的标准,里面所说的轻伤比我们通常所理解的轻伤要重。在此案中,根据法医鉴定,认定方舟子与方玄昌的伤势均为轻微伤(据方玄昌声明,自己的伤不应为轻微伤,至少是轻伤),也就是说,该伤势达不到故意伤害罪(既遂)的标准。那未遂呢?

按照张明楷教授的观点:“故意轻伤的,不存在犯罪未遂问题,即行为人主观上只想造成轻伤结果,而实际上未造成轻伤结果的,不以才罪论处。重伤意图非常明显,且已经着手实行重伤行为,由于意志以外的原因未能得逞的,应按故意伤害(未遂)论处”。如果检方能够认定肖传国一伙的主观目的为造成重伤,那就应以故意伤害罪(未遂)提起公诉。

如果无法证明这一点(肖传国一伙意欲重伤“二方”),那就不应以刑法进行处罚,而应对肖传国苛以《行政处罚法》,进行治安拘留或其他行政处罚(当然比刑事处罚要轻)。行政处罚的门槛远较刑事处罚要求低。无论如何,以寻衅滋事罪处罚有些莫名其妙,而在此情况下,法院可自行变更罪名,最高院的“刑诉解释”中167条规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”

但现在,肖传国上诉,方舟子、方玄昌也向石景山区人民检察院申诉,只能看二审法院如何处理此案了。

11月 252008
 

和提出废除死刑的人辩论,只要你提到“中国国情”,这辩论你就赢了大半(其实无论何事,“中国国情”总是那“一招鲜”),虽不讲道理,但却蛮横管用。而要解释这所谓的“中国国情”,不 外乎是人口众多,地大物博,生产力水平不发达,人民素质不高云云……最好再加上一句:“废除死刑是我们国家的目标,但现在不可能实现”,彰显自己的开明。

长 久以来,废除死刑的调调在各种媒体上“聒噪”不已,提倡人道啊,人权啊,死刑犯的权利,还举出例子来说全世界有多少多少国家已经废除死刑,所以我们也非废 不可,诸如此类。但是,女士们先生们,让我们面对现实吧,我们就是要保留死刑,我们不应该以此为耻,反应为此荣,在如此大压力下能保留死刑是一件了不起的事。如果有人杀害了你的亲人,你一定会想去干掉那个混蛋,这不是别的,这是“以牙还牙”,这就是正义。废除死刑?那是“懦夫”们才会干的事。

我们保留死刑,这也就是为什么中国就是中国,而不是其他什么国家的原因。我们能够继承先人保留的传统,我们的老祖宗一直都是信奉杀人者死,虽说世界各国都信 奉这个,但唯有我们的老祖宗,运用自己的聪明才智,创造出无数种威慑力极强的死刑方式,尽管后来被废除掉,但这依旧体现出我国古代劳动人民的勤劳与智慧。 而且,就死刑来说,一直也是中国古代人民一种喜闻乐见的娱乐方式,其中包含了游街(可以扔臭鸡蛋)、公审(可以乱起哄)、菜市口杀头(可以制作人血馒头)……部分我们保留至今。作为一种广大人民群众所衷爱的活动,怎么能取消?更何况,打开最高人民法院的网站,你就会赫然发现中间写着“人民利益至上”, 人民需要死刑,喜欢死刑,你怎么能说取消就取消,而判不判死刑,要由人民群众的感觉说的算,按照老鹤的话说,这叫做“死刑要跟着感觉走”。

中国作为一个发展中国家,生产力水平并不发达,需要用钱的地方还很多。如果取消掉死刑,无疑会增加其他自由刑服刑人数的上升,而这里面,无论是狱警的工 资,犯人的伙食,监狱的维护,都是一笔不小的开支,就成本而言,一颗子弹的成本只有区区几元钱,一目了然,不言而喻,何苦把宝贵的金钱花在那些罪不可赦的 囚犯身上呢?你说是吧。当然,以上这一切,如果可以保证不会有冤假错案的话,自然是说得通的,但是,我们真的有信心保证杜绝冤假错案吗?问一问去向林昭的母亲收那5分钱子弹费的刽子手吧……

指望中国的老百姓能够意识到废除死刑的人道主义理由?痴人说梦吧你,我们的广大群众从来都是“不明真相”的,而明白所谓“真相”的,向来都是那“一小撮别有用心”人,希望我们的广大群众知晓事理?有难度!所以说,广大人民群众,素质还不是很高,还不能够接受废除死刑,就像西方所谓的“民主”不可能在中国适用是一个道理。

中国一直就是一个在死刑方面勇于创新、敢于面对的民族,到了现在怎么就反而是遮遮掩掩,甚至还意图废除?以上我废话了那么多理由,所以,承认吧,与其他废除死刑的国家地区不同,我们需要死刑,离不开死刑,简单的说,我们得了“离开死刑就会完蛋的病”。