花间半壶酒 – 第9页 – 行到水穷处,坐看云起时。
2月 192016
 

一、背景

长期以来,“微信”的拼音域名“weixin.com”都不在腾讯公司手里。近日公布一份亚洲域名争议解决中心公布的裁决文件显示,经该中心裁决腾讯获得域名了“weixin.com”。而“weixin.com” 域名当前的持有人,在裁决后向北京市海淀区人民法院提起诉讼,要求确认其持有域名不构成侵权。

根据目前已经公开的材料,“weixin.com”域名的前途仍然扑朔迷离,但并不妨碍借此案件对域名相关的法律问题进行一些梳理和解读,也算是为企业在处理域名相关事务时总结一些经验和教训。

二、裁决

1.机构

此次“weixin.com”裁决中,腾讯所选择的争议解决机构是亚洲域名争议解决中心(Asian Domain Name Dispute Resolution Centre)的香港秘书处。亚洲域名争议解决中心是由中国国际经济贸易仲裁委员会与香港国际仲裁中心在2002年联合建立的机构,位于香港,并在北京、香港、吉隆坡与首尔设有办公室(秘书处)。本次仲裁就是由香港秘书处做出。

关于域名的争议解决,通过域名争议解决机构来处理是一条相对来说较为简单、快捷的途径,而裁决机构的选择需要根据域名的类型来确定:

  • 像“.cn”或“.中国”这样的中国国家域名,如果出现争议是由中国互联网络信息中心(CNNIC)依据《中国互联网络信息中心国家顶级域名争议解决办法程序规则》与《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》负责解决。
  • 对于“.com”、“.org”或“.net”这样的通用顶级域名,出现争议则是依据《统一域名争议解决政策》、《统一域名争议解决政策之规则》及补充规则由互联网名称与数字地址分配机构(ICANN) 批准的机构组建专家组进行仲裁。

本案的“weixin.com”就对应第二种情况,即通用顶级域名的仲裁,而亚洲域名争议解决中心正是ICANN所认证的机构。

2.审理

在本案中,“weixin.com”最早在2000年由案外人注册,后该域名的持有人历经多次变更,到2015年转移至本案当事人Li Ming手中。

腾讯公司在2011年初推出“微信”,并在中国大陆成为知名的商品或服务。但是,在中国大陆,腾讯公司在与微信功能联系最密切的几个分类中却没有注册到“微信”的商标(这也是非常值得讨论的一个案件),也没有“weixin”的商标 。

根据《统一域名争议解决政策》4(a)的规定,该争议的关键在于:

  • “weixin.com”是否与“微信”的标记相同或相似,容易引起混淆?
  • 被投诉人是否对“weixin.com”享有权利?
  • “weixin.com”是否被恶意使用?

如果以上三个问题的的答案都是肯定的,则“weixin.com”应由腾讯公司所持有。在最终的裁决中,多数专家(两位)对以上三个问题给予了肯定的答案,即认定“weixin.com”应转移给腾讯公司(具体论述参见公布的裁决文本),有一位参与仲裁的专家撰写了反对意见。

域名尽管有“.com”、“.org”或“.net”这样的分类,但是不同于商标有45个分类,域名中最具有价值的始终是“.com”,因此导致域名异常拥挤。对于国内常见的拼音域名,因为一个拼音往往能够对应不止一个汉语词语,像“weixin”就可以对应“威信”、“违心”、“唯心”或“魏新”等不同词语,如果有在先的产品或企业叫做这些名字并注册了域名,那么腾讯就很难去主张域名的在先权利。在“周立波域名案”【(2012)沪高民三(知)终字第55号】中“zhoulibo.com”的持有人就以该域名是纪念著名作家周立波为由进行了抗辩。

三、诉讼

根据《统一域名争议解决政策》的 规定,如果对裁决结果不服,应在10个工作日内向有管辖权的法院提起诉讼或进行仲裁,并将案件受理文书的副本提交裁决机构,否则裁决结果将被执行。

法院处理域名有关案件,会主要依据《反不正当竞争法》以及2001年制定的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件》。该司法解释第二条第一款,规定了域名纠纷案件的管辖规则:“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 ”海淀法院受理了“weixin.com”域名当前持有人所提起的诉讼。但根据司法解释的规定,案件或许由北京知识产权法院来审理更为合适。

另外值得注意的是,案件是确认之诉,要求法院确认原告有权继续使用“weixin.com”域名。实际上,原告所起诉的是要求法院确认自己没有侵权,这是民事诉讼领域中非常罕见的一类诉讼——确认不侵权之诉。确认不侵权之诉也是知识产权领域的一种独有诉讼类型。

我国的知识产权确认不侵权制度肇始于2002年《最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》,后在在2008年4月开始实施的最高人民法院《民事案件案由规定》中明确规定了这种诉讼类型。简单来说,确认不侵权之诉是一种消极确认之诉,兼具侵权之诉与确认之诉的性质。

在案件的审理中,关键一点在于判断“weixin.com”域名持有人使用该域名是否具有恶意。在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件》中,对于“恶意”的判断有明确的标准(可能与本案有关的):

  • 为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;
  • 曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;
  • 注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的。

以上因素都需要法院仔细判断,无论本案件审理结果如何,都注定了会是一个艰难与漫长的过程。

四、经验教训

本次香港裁决的结果看似是腾讯的一次胜利,实则是亡羊补牢,只不过补的漂亮一些,把早该进行的工作补上而已。而且这也不是“微信”的品牌第一次面临如此窘境,截至目前,在中国大陆地区,腾讯尚未在关键的第9类(计算机软件)、第38类(电信)与第42类(计算机硬件与软件的设计与开发) 中拿到微信的商标。以腾讯法务团队的强大实力,这实在是难以想象的。显而易见,微信的品牌管理出了问题,而且腾讯不再有拿下qq.com时的好运气(2003年花费6万美元购入)。

商标或者域名的价值毋庸多言,当然是越早下手越好,但难免会遇到商标、域名、企业名称或商号被他人提前“占领”的情况。在这种情况下,如果有关企业直接出面收购多半会被索要高额的转让费用,通常的选择就是通过第三方(比如管理人员以个人名义)来与域名持有人洽谈,避免表现出对域名过高的兴趣。当年苹果收购IPAD商标时,就是委托律师组建了一家名为IP Application Development的公司(公司缩写即IPAD)去与唯冠洽谈,导致唯冠几乎低价卖掉了所有IPAD的商标。

当然,收回域名最正规的渠道当然是通过裁决机构进行,如果准备得当,加之域名持有人放弃抵抗,这甚至是效率最高的方法了,只需要若干投诉的信函就可以解决域名纠纷。但是如果遇上域名持有人有效组织抵抗,利用司法程序拖延数年也不是没有可能,这也是很多企业选择高价收购域名的原因,当然更是“米农”们囤积域名的希冀所在了。

域名是互联网时代的门牌号。门牌号的价值可能并没有那么大,但没有人希望看到自己的门牌号挂到别人的家门口去。

2月 112016
 

君士坦丁堡的城墙是世界上最有名的城墙之一了,讽刺的是有名之处在于被攻陷的历史意义。在被攻陷之前,君士坦丁堡的城墙一直都被称为世界上最坚固的城墙,在长达千年的时间里从未被攻陷。而最终君士坦丁堡城墙被攻陷,是世界文明史上具有标志性的事件,世界史的教科书绝对不会忽视这一章。导致了一连串的后果,西方人开始失去地中海的控制权(主要是威尼斯人),为了与遥远的东方贸易不得不开始探寻新的航路,进而开启了“大航海时代”,更重要的是罗马的荣光就此烟消云散(实际上早就散了)。

如果看过君士坦丁堡的地图就会知道,君士坦丁堡三面环海,风急浪高,不利于登陆作战,只有西面邻接陆地,而君士坦丁堡也正是在西面修缮了完善的防御工事,堪称牢不可破。实际上,在君士坦丁堡的最后时刻,希腊人与意大利来的雇佣军在寡不敌众的情况下,依旧依托城墙防御工事,长期抵挡了穆罕穆德二世的进攻。 Continue reading »

2月 022016
 

一、好电影

电影Spotlight 讲的是一个关于调查记者们的故事。在2002年,《波士顿环球报》报道了美国波士顿地区天主教神父性侵幼童的事件,令人震惊的是这一事件并非是孤立存在的个案,而是普遍、成系统性存在的丑闻,涉及近百神父以及上百受害者。

这一事件震惊了当时的美国社会,在当时热播的美剧The Practice(《律师本色》)第七季中就清楚地反映了该丑闻在波士顿造成的影响,剧中的主角Bobby因此选择脱离天主教会,该事件在当时的影响可见一斑。而披露这一丑闻的,正是《波士顿环球报》的“聚焦”(Spotlight)栏目,也正是电影的片名。

电影Spotlight 讲述的就是《波士顿环球报》“聚焦”栏目披露这一丑闻的经历。对该电影的质量我毋需多言,该片获得了今年奥斯卡的6项提名已经是对电影实力的最好说明。这6项提名包括:最佳电影剪辑、最佳原著剧本、最佳导演、最佳男配角、最佳女配角与最佳影片,无一不是重量级奖项的提名,足以说明影片的优秀。

二、由调查记者到律师行业

引起我注意的,其实是在知乎上看到宾夕法尼亚大学博士生方可成(前《南方周末》记者)通过该电影对调查记者的介绍,发现他所介绍的内容对于法律行业来说,或许也正是可以借鉴的。就像我之前说过在分析法律问题时可以借鉴咨询行业的SWOT分析法一样,律师们同样可以借鉴调查记者的工作方式,因为法律工作中很重要的一部分就是发现事实。

在方可成的回答中,简述了调查报道的成功的几个因素:

  • 团队合作:团队就像是一支球队,Spotlight栏目负责人更像是教练的角色,团队也需要不同的角色。律师团队亦然。
  • 完善的资料库:《波士顿环球报》非常重视对以往报纸的收集、整理。律师办案通常都会对某以法律问题进行大量的研究,这样的研究资料在案件结束后不应该被放入档案室束之高阁。对于案卷,应当分明别类进行整理,或者委托专人或专业机构进行整理,以方便日后调取案卷中的内容。
  • 不停地整理、不停地看资料:按照老六所说:好东西是聪明人下笨功夫做出来的。依此类推,好案件都是聪明律师下笨功夫做出来的。处理案件同样需要律师们不停地整理、查阅案件的事实资料、法律依据,这些都是笨功夫。
  • 线人:人脉关系网,良好背景可以给调查记者带来的优势,会让别人高看一眼。律师工作与调查记者一样,都需要与人打交道。同样需要倚重人际关系,校友网络、律所、加入的民主党派都是可以拓展人际网络的基础。
  • 采访技巧:调查记者在工作时,通常需要说服不愿接受采访的人开口,这其中最重要的素质就是脸皮厚,另外还有一些技巧:(1)暗示自己已经获得了大量信息,只缺少对方这一环,改变“说了也没用”的心理;(2)暗示已经找了另一方,如果不接受的话对自己不利;(3)强调社会意义,良心;(4)利用带入,让受访人对案件情况感同身受。而这些技巧,律师们在与证人们打交到时正好运用,简直就是邀请证人出庭的指南。
  • 利用法律:对于媒体,需要利用法律维护自己的权益,比如申请政府信息公开。反过来,对于法律行业也需要在适当的时候利用媒体,比如近期北京海淀区法院审理的“快播案”中,对庭审的网络直播让媒体、自媒体对案件的审判产生了非常大的影响。
  • 旁观者视角:对于波士顿地区的神父猥亵儿童事件,很多当地人都有所耳闻,但真正下定决心披露这一事件背后体制问题的反而不是波士顿人,而是《波士顿环球报》从集团“空降”来的主编。在法律实务方面,许多外国律所都会设有首席运营官(COO)的职位,这一职位往往由非律师担任,分管行政、财务整合、人力资源等方面。比如近期从金杜律师事务所离职的Rachel Reid就是这方面人才。管理人员专业化也是律师事务所的发展方向之一。
  • 报社的投入:波士顿环球报》能够容忍一个精英小组在长达数个月的时间内投入大量时间精力进行调查。对于律师工作来说,部分案件的处理也需要投入高额成本,尤其是风险代理,甚至需要整个律所投入资源,这就需要对能够承接案件进行综合考虑成本因素。在美剧里面甚至有为律师事务所提供融资的服务。

三、律师行业的可能性

2016年1月12日,最高人民法院发布了《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》。该《规定》针对审判实践中存在律师调查取证难等问题,采取了相应的措施,进一步明确了人民法院对律师有关申请权等诉讼权利以及人身安全的保障。

原本律师职业相对于其他职业就有一些特权,比如可以去调查个人的户籍信息、企业工商登记档案、会见案件的嫌疑人。而随着律师调查令的普遍使用或许会开启律师职业的另一种可能性——调查律师。在美剧The Good Wife(《傲骨贤妻》)中,里面的调查员对于案件的审理有时会产生决定性的影响,调查员所发现的证据,会改变、甚至是扭转案件的审理结果。

因为“私家侦探”在我国并不是一份合法的职业。因此,背靠法律、持有律师证的调查员或许是调查“外遇”、企业经营情况及各类事实的最合法的选择。这部分律师会专精于调查事实,与出庭、非诉等领域的律师进行分工配合,利用所发现的事实为己方提供更多有利的证据,或是及时发现企业的经营风险。

因此,说不定像中国人民公安大学法学院所培养的法律人会专长于事实的发现,成为稀缺的法律人才而被各个律所争相邀请也未可知。

四、律师事务所的文件挖掘

有一定年头的律师事务所都会积累大量的案件材料,通常都是大量的纸质文件,既不易检索,也不易整理。这样的文献归档工作较之媒体的文献整理工作来说实在是相距甚远。在电影中,《波士顿环球报》把所有过刊的报道都分门别类,即使没有搜索引擎,也能够快速所需要的资料。而《纽约时报》则把全部过刊扫描上网,我也因此找到过《纽约时报》对李鸿章的采访。

另外,用大量文件淹没对方也是诉讼中的战术,有效的文字识别(OCR)技术是未来律师事务所基础的技术储备。程序检索的工作能力和强度远远超过手动的Ctrl+F(文内搜索功能)的检索能力,大量的文献检索工作只有交给程序去做才是可行的,所以非常有必要开发合适的文内检索程序(有时甚至是需要图像图像检索或者音频检索能力)以协助律师们工作。

这样,档案整理所产生的价值,会成为律师事务所实力的倍增器,尤其是对于新入行的律师,利用已有资料进行学习可以实现快速成长。

当然这并不是简单的停留在技术层次,而是需要律师事务所从体系上重视自己的知识管理工作,匹配相应的人员与资金。

五、法律思维的未来

像法律人一样思考(Think Like a Lawyer)一直都是法律人引以为豪的思维方式,但是,法律行业也面临着来自于其他行业的激烈竞争,吸收其他行业的经验与方法并非是让法律人抛弃法律思维,而是让法律人用更加宽广的视野去审视现实中客户的问题。

或许正如同康奈尔大学法学院教授Michael C. Dorf所言:并不存在所谓的像法律人一样思考,只有清晰的思路与混乱的思路。

1月 302016
 

阿耳忒弥斯神庙是世界七大奇迹之一,这可不是什么后人“牵强附会”的世界八大奇迹。古代世界七大奇迹是由由古希腊哲学家费罗于公元前225年选出,因为当时对世界的了解有限,所以仅限于地中海地区。七大奇迹中,至今唯一尚存的是位于埃及的吉萨金字塔,其余六大奇迹均已因为地震、火灾或者战乱而毁损。

阿耳忒弥斯神庙是希腊女神阿耳忒弥斯的神庙,公元前550年开始建设,历时一百余年建设完成。在公元前356年7月21日,被一个单纯想要出名的无聊人士(黑若斯达特斯)焚毁,后来为了避免该无聊人士因此出名,当局不仅判处他死刑并且禁止任何人记录关于他的事迹(实际上还是有历史学家记录了)。公元前323年,神庙开始重建,直到公元246年神庙被哥特人损坏。 Continue reading »

1月 262016
 

长期以来,伊斯坦布尔都是我最想去造访的城市之一,早在初中时期玩《大航海时代2》,就知道伊斯坦布尔的绒毯到-雅典的美术品这样的黄金线路。而伊斯坦布尔这样充满异域风情的名字,光是听上去就足够吸引人了。再加上伊斯坦布尔独特的地理位置、丰富的历史以及作为东正教圣地无一不是对外有着莫大的吸引力,无论是拜占庭、君士坦丁堡还是伊斯坦布尔三座城市叠加起来的文化积淀,少有其他城市能够比拟。

在前往伊斯坦布尔之前,因为IS在伊斯坦布尔袭击德国游客制造自杀式爆炸,让我曾认真地考虑过是否要放弃这趟行程。但多年以来对伊斯坦布尔的向往让我还是按照计划前来,甚至还去爆炸发生地凭吊了一番。而在伊斯坦布尔的街头上,也全然没有恐怖袭击发生后常见的“肃杀”的紧张氛围。

圣索菲亚大教堂博物馆

考虑到游览方便,毫不犹豫地选择在老城区订了酒店,在步行的范围之内,就可以抵达我此次伊斯坦布尔之行的大多数酒店,而博物馆通票(Museum Pass)更是利器,只要85里拉就可以在120小时内畅游市内几个主要的博物馆。

伊斯坦布尔的日出

因为飞机降落时间以及时差的缘故,在凌晨飞机落地后到酒店只睡了两三个小时遍起床了,拉开窗帘虽然天色还未亮起,但透过路灯可以清楚地看到纷飞的雪花。但到了天亮,坐电梯到酒店顶楼的天台上去吃早餐,竟然惊奇地发现天空湛蓝,刚刚日出,雪花也同时在空中飘洒,海鸥在空中飞翔,远处是圣索菲亚博物馆以及博斯布鲁斯海峡,实在是难得一件的情景。或者说,光是这样的景色就值得来伊斯坦布尔了。

从苏莱曼尼耶清真寺看海峡对岸

而到了第二天,竟真的赶上了伊斯坦布尔大雪纷飞,再也没有阳光下雪花飘舞的奇景,大雪中的伊斯坦布尔倒也是有着难得的景致,套用流行的话说:“伊斯坦布尔一下雪就成了君士坦丁堡”,呃……这样说反倒是显得矫情以及俗不可耐了。

蓝色清真寺

在伊斯坦布尔游览,我只恨自己的历史知识不够丰富,尽管来之前我早就看过几部关于伊斯坦布尔的纪录片(Simon Sebag Montefiore的《拜占庭:三城记》、John Romer的《拜占庭:失落的帝国》),也在盐野七生的“罗马人的故事”里面留意过拜占庭和君士坦丁堡的故事,更是专门看过《1204年君士坦丁堡的陷落》,土摩托写的土耳其的故事也没少拿出来看。但是仍然感觉自己是“书到用时方恨少”,面对街上接二连三的遗址感觉到自己的无知。

圣索菲亚大教堂博物馆里面的猫

我从来都认为,外出旅(行)游(览)的意义在于:不要把自己从身边所获得的经验当作理所当然。出国旅游更是如此。在另外一个环境下,可以看到世界上其他地方人们的生活习惯,衣食住行,有些细节非亲历而不能观察。在来伊斯坦布尔之前,我就知道伊斯坦布尔的猫多,古迹也多,但没有想到的是伊斯坦布尔的书店之多,竟能和猫咪的数量相提并论(仅限于我住的这一条街上)。不同于香港寸土寸金所产生的“二楼书店”,伊斯坦布尔竟有大量书店“堂而皇之”地在旅游区所经营,着实令我咋舌。

我是西安人,对古都有着天然的亲近感。西安人总喜欢说西安是什么莫名其妙的“世界四大古都”:开罗(实际上古埃及的首都是孟菲斯)、罗马、雅典(希腊是城邦制,根本就没有首都)与长安,还煞有介事地建立了百度词条,里面莫名拿伊斯坦布尔凑了第五个,实在是缺乏历史常识。另外还有说法是长安是丝绸之路的起点,伊斯坦布尔是终点,实际上丝绸之路并非是想象中的一条长路,从起点一路走到终点,而是由大量贸易线路拼凑起来的商路,其中断断续续,终点在哪里取决于商业利益在哪里。

伊斯坦布尔守在欧亚大陆上要冲之地,历史上不同时期不同文明、不同宗教、不同民族在这里所留下来的痕迹是最宝贵的一笔历史遗产,也让这座城市在我眼里散发着别样的光辉。