12月 222009
 

诸多公司都惯用于一种叫做“末位淘汰制”的制度进行裁员,淘汰表现不佳的员工。labor 这种制度起源于通用电气公司的杰克·韦尔奇(Jack Welch)提出的“活力曲线”理论,将员工按照表现分为三六九等,解雇表现最差的一部分,来提高整个公司的运营效率。“末位淘汰制”给通用公司的经营方面取得巨大成功并带来大量收益,90年代这项制度也开始在中国出现,为海尔、华为以及联想等众多企业所采用,并且有蔓延到其他领域(教育,大学)的趋势。

“末位淘汰制”通常写明于与劳动者签订的合同之中,即劳动者初始就知道其就业单位实行“末位淘汰制”。但随着2007年《劳动合同法》的出台,取消了《劳动法》二十三条中“当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止”的规定,劳动合同的终止,只能依据《劳动合同法》第四十四条的规定。用人单位在于劳动者签订的合同中,不能再约定劳动合同的终止条件,即使是约定了,也是无效。看上去,“末位淘汰制”似乎是要画上句点了。

《劳动合同法》如此规定在一定程度上限制了用人单位解雇劳动者的权力,但不代表“末位淘汰制”不能以其他方式存在,“末位淘汰制”作为一种激励制度可以在一定程度上大幅提高用人单位的劳动效率。比如《劳动合同法》第四十条第二项就规定“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,用人单位就“可以解除劳动合同”。尽管排在最末的未必就代表了“不能胜任工作”,因为可能所有人都胜任工作,只是胜任的程度不一致,而总会有人排在末位,但是也算是给“末尾淘汰制”了一条出路。一条并不那么好走的路。假设能够证明某劳动者不能胜任工作,也不得直接将其解雇,而必须再经过“培训或调整工作岗位”,再次不胜任工作,方可解雇。可见其中的重重障碍,以及对于被雇佣劳动者的层层保护。

除过以上方法,还可以通过《劳动合同法》第三十九条第二项中的劳动者“严重违反用人单位的规章制度”入手来添加“末位淘汰制”。用人单位的规章制度不同于公司章程,公司章程主要是对公司高层约束,而公司规章制度则针对普通员工。尽管层次较低,但要制定出一份有效的公司规章制度,却不是一件容易的事情。根据《公司法》第十八条第三款之规定,公司规章制度的制定,“应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”根据劳动部《劳动合同法》第四条规定,制定规章制度,“应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”。并且,“在规章制度实施过程中,工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的,有权向用人单位提出,通过协商作出修改完善”,同时还要做到,“直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者”。

假设用人单位可以做到以上这些(尽管从来没有单位做到过),并且在规章中规定了“末位淘汰制”,那我们就应该有理由认为该制度在该用人单位是合法有效的,即此用人单位可以实行末位淘汰,将处于末位的劳动者依照“严重违反用人单位的规章制度”来进行裁员。而且,通过三十九条实行“末位淘汰制”远比四十条要来的容易,因为现实情况是,工会力量以及劳动者的力量相对于用人单位而言异常薄弱,往往职工代表大会只是用人单位的橡皮图章罢了,因此无法真正代表劳动者的利益。所以,通过操纵职工代表大会,很容易制度出符合用人单位利益的规章制度。

尽管根据《劳动合同法》,用人单位不得直接使用“末位淘汰制”,但根据上文可知,用人单位完全可以用曲线的方式合法的在公司内实行这项制度,达到规避法律的效果。

可能有人会认为,我如此给用人单位出主意,是不是太不把劳动者保障放在眼里了?绝对不是,恰恰相反,我也是为了保障劳动者利益方才出此下策。我们有利于相信,《劳动合同法》是怀着最大的善意去保障劳动者的,但这并不意味着它就能起到最好的效果。毫无疑问,《劳动合同法》是为了保障所有的劳动者而订立的,而不只是为了保障那些已经被雇佣了的劳动者。禁止“末位淘汰制“确实可以保护那些被雇佣的且在淘汰边缘的劳动者们,但另一面,却损害了那些处于就业市场上,极具工作能力的新兴劳动者。解雇条件越苛刻,是可以让用人单位不那么轻易得解雇,但更使得用人单位减少新的就业岗位,而受此影响最严重的,就是应届大学毕业生,无经验,无技术,无背景。

就像我反复引用的美国大法官布兰代斯的一句话:“如果一个法律工作者不曾研究经济学与社会学,那么他就极容易成为一个社会公敌”。“末位淘汰制”,甚至是整个《劳动合同法》,绝对不简单只是一个法律问题,更是一个复杂的经济学与社会学的问题。

与其让法律去决定用人单位可否去实行一项制度,不如把决定权交还于用人单位。尽管我们会考虑中国国情,人口众多,就业压力巨大等等。但正是因为如此,我们才应该把自主权交还给用人单位,让单位可以选择最适合自身的制度,用人单位得到充分发展,进而制造更多的就业机会。

更少的管制意味着用人单位在人事方面有了更多的选择,那些不具备特色的劳动者将得不到青睐,这将激励广大的劳动者们去学习,去培训,拥有属于自己的一技之长,长远看并非坏事。对于那些简单工作的劳动者而言,确实,是很不利于他们的权益,更容易被开除,更少的保障,但如果设立了过高的保护门槛,反而会过犹不及,最低工资的提高将会减少就业岗位,这会给低端劳动者带来更大的伤害,反而彻底没有工作。

立法是一项艺术,诚哉斯言。而运用法律,则要看你的立场了。

  12 Responses to “从末位淘汰制到劳动法的价值”

  1. 说的挺好,快成劳动法专家了,呵呵~~

  2. 《劳动合同法》是为了保障所有的劳动者而订立的,而不只是为了保障那些已经被雇佣了的劳动者。
    ——————
    赞同。但是不是可以再坚定一点:不仅要保护劳动者,也要保护资本家老板们。

  3. 现在人大及其常委会中懂“法”的真不多,当然相比较以前好很多了。

    以前人大和常委会立法后,最高院还要出解释给他们擦屁股,干上了“立法”的活儿。

  4. 看过Jack Welch的自传,感觉他提出的“eliminating employees while leaving buildings intact”更适合于公司资本积累时期。而且这个政策很快就会达到saturation。

    教育部门我听说过有,例如中科院上海神经所,每次续约时,评价最后的几个PI会被辞退。

    这个政策应该在政府部门里大力推广

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