12月 032008
 
法律与社会有着密不可分的依存关系,它维护了当时社会的制度、道德和伦理等价值观念,也反映了一定时期的社会结构。中国古代的法律主要特征表现在家族和阶级概念上,这二者是中国古代法律所要维护的社会制度和社会秩序的支柱。

——瞿同祖,《中国法律与中国社会》

霍姆斯大法官的名言:“法律的生命在于经验,而非逻辑”(The life of the law has not been logic, but experience)。 所以,对于中国法制史的学习,目的多半在于利用本土资源的经验,古为今用嘛。但遗憾的是,“法律”与“社会”这两个概念,都不是自古而有之,而是百余年前 严复那批翻译家们,搜肠刮肚从上千年未有人注意过的故纸堆中找出来的词。“法律”与“社会”都是洋玩意儿。(虽然我们一直都在抵制“全盘西化”,但是事 实,我们早就“全盘西化”了,看看你周围,除了(正体)汉字以外,还有什么是我们自己原创的?)

苏力在《“法”的故事》一文中,如是说:“严复在当年翻译《法意》时,就已经指出西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异议西文所谓法者,实兼中国之礼典。 但几乎很少有中国学者愿意审慎地辨析中西法律之异同。”说白了,瞿同祖《中国法律与中国社会》中的“法律”,与我们当今所理解的法律,完全就是两回事儿, 其中没有什么继承和发展,我们现行的法律,没有一条一款能找到过去的影子,完全都是再加工过的舶来品。我们喜欢说中国古代法律如何如何,法律思想如何如 何,中华法系又是如何如何……阿Q说过:“我们先前——比你阔得多啦!你算是什么东西!”我们大抵也是这么一种心态。

而对于中国社会而言,因为地理环境的缘故(详见《文明的轨迹》与《文明的轨迹(续)》),中国是一个以农业为本的国家,而在一个相对固定的农业社会里,人的地位是很容易安排的,长辈的地位很自然的会高于晚辈,从而整个社会会变成一个以家族为根基的社会。所以,在中国古代律法中,家族占据了异常重要的地位,从存留养亲到亲属相隐,再到家法的存在……众多律法习惯体现了家族本位的原则。中国社会的基本单位并非个人,而是家族。

在这家族社会中,迁徙总是困难而又没有必要的,农业的发达把人们牢牢的栓在了土地之上,久而久之,邻里乡亲们自然就是抬头不见低头见,这也就是所谓费孝通先生提到的“熟人社会”,数千年来,都是如此。贺雪峰认为“熟人社会行动逻辑的重点在于多次反复的博弈,人不仅是一个经济人,而且是一个社会人,一个道德人,是一个希望得到他人尊敬,生活得有点体面从而需要其他村民承认的人。”就像是社会心理学里面的“重复囚徒困境”这个模型一样,最好的策略就是“友善、报复、宽恕,不嫉妒”,耳熟,是吧。

对于中国法制史,更像是一门历史学科,而非法律学科,除非我们抱着阿Q的那种心态:我们以前也有法律。我们现行的社会主义法律,要么是直接舶来,要么是经过 本土化改造,也就是我们所说的“国际化”与“本土化”两方面。如果真的想学法制史,不如直接学西方法制史好了,那里面才有法律人所需要的思想宝库,希腊的民主,罗马的共和,英伦的大宪章,美利坚的最高法院,德意志的民法典,法兰西的革命,西班牙的独裁……更不用提令人瞻仰不暇的各种思想,太多了。而对于如何利用中国本身的思想库,苏力的观点或许更值得借鉴:

寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。

阿Q的先人确实很阔,只是那是在远古,大家还在使用贝币的时候。

  9 Responses to “法律在中国”

  1. 你的网站不错,你的文章也不错,有见地。

  2. 我觉得 你的博客可以出书了 法律救国

  3. z国有法律吗?

  4. 也许两佳展现的就是中国法律的另一面吧~

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