5月 232015
 

一、背景

律师业一直都是一个门槛极高的行业,需要律师熟悉本法域内的法律条文及司法判例,不说倒背如流,也至少知道在哪里可以查到需要的信息。成为一名合格的律师,通常需要经过长期的法学院的教育并通过数年的工作的磨练。但是,随着互联网的深入应用以及其他行业的不断发展,律师行业已经面对着全方位的冲击。在淘宝网上只要9.9元就可以找一个律师来咨询,与此同时咨询公司、会计师事务所也纷纷把触角伸向了法律服务行业

当然律师们也没有坐以待毙,也开始纷纷拥抱互联网(如与汉坤有关的“简法帮”,与天同有关的“无讼”系列产品,与金杜有关的“法海”,与盈科有关的“律云”),响应“互联网+”的号召。既然其他行业可以渗透入法律服务行业,律师也一样可以借助其他行业的一些思维方法来改进律师服务。比如企业战略咨询中最常用的SWOT分析法。

二、SWOT分析法

SWOT分析法也被称为“强弱危机”分析法,即对优势Strengths)、劣势Weaknesses)、机会Opportunities) 和威胁Threats)进行分析。通过SWOT分析,可以帮助企业把资源和行动聚集在自己的强项和有最多机会的地方,帮助企业实现自身的发展战略。

战略管理过程

图:战略管理过程,罗宾斯《管理学(第9版)》P202

在SWOT分析中,机会与威胁是指企业所处的外部环境。优势、劣势是关于是内部因素,通常会指企业自身的处境。在战略管理的过程中,需要首先对外部环境进行分析,评估机会与面临的风险。机会是外部因素的积极趋势,威胁是外部的负面趋势。对内部进行分析,主要考察企业的资源、能力、核心竞争力等因素,其中擅长的元素就属于优势,不擅长或非专有的资源就属于劣势。

在完成以上分析后,需要根据分析结果制定合适的战略:

  1. 利用企业优势和外部机会;
  2. 减少或消除外来威胁;
  3. 弥补主要的劣势。

在制定战略后还需将战略细化,接下来进行实施并最终评估战略实施的效果。

SWOT分析法并不只适用于企业的战略分析,而且还可以适用于其他很多领域,比如对个人前途的选择:大学毕业生可以利用该方法对自己未来是选择就业、考研、出国还是创业做出相对比较清楚的判断,当然前提是自己能够准确评估外部环境与自身的能力。对于法律服务来说,我想SWOT分析法或许也可以适用。

三、SWOT与诉讼

面对诉讼,几乎所有的当事人都会问律师这样的问题:“这个案子能赢吗?”或是“这个案子我们需要继续往下打吗?”从传统来讲,律师通常不会立即给一个明确的回答,而是会对案情及相关的法规进行研究,然后给出法律意见,包括案件后续的推进方案,是否有可能胜诉。这个法律意见主要会依据法规与当事人提供材料给出,而律师费的报价也会随着法律意见书一并给出。

如果在这个过程中利用SWOT的分析法,或可以更好地帮助客户来决策某一案件如何继续推进。如果是指控他人侵权,可以帮助客户决策是选择起诉、发送律师函或者其他方式来进行维权;如果是被控侵权,可以帮助客户决策是选择与对方和解、应诉、反诉或是通过其他手段来维护自身权益。

从外部来分析“机会-威胁”,影响案件的元素通常会包括:

  • 法律规则
  • 法律原则
  • 法理
  • 习惯
  • 市场环境
  • 对方当事人的目的
  • 以往类似案件的判例
  • 案件的成本
  • ……

分析一个案件内部的“优势-劣势”,可以从以下元素入手:

  • 证据(事实)
  • 案件可能的争议焦点
  • 当事人的目的
  • 当事人的现状
  • ……

根据案件的复杂程度不同,并不是每一个案件都需要对全部的元素进行分析,或者有些元素的信息根本无法获得,这也凸显出诉讼中搜集情报工作的重要性。另一方面,也需要律师对案件本身有准确的判断。在完成对案件的分析后,可以根据分析的结果制定诉讼策略:

  • 优势与机会相互一致和适应时,可以选择利用诉讼使撬动外部机会。
  • 机会与劣势相互一致和适应时,意味着需要找到更多的证据或材料,以促进内部资源劣势向优势方面转化,从而迎合或适应外部机会,或者使用律师函或其他更加便宜的途径。
  • 优势与威胁相互一致和适应时,意味着案件优势的程度的减少。当外部环境状况对案件优势构成威胁时,优势得不到充分发挥,会出现优势不优的脆弱局面。在这种情形下,需要找新的法律依据,如果没有法律依据,就需要找有利的法律原则来改变外部环境。
  • 劣势与威胁相互一致和适应时,案件内部劣势与案件外部威胁相遇时,案件本身就面临着严峻挑战,如果处理不当,可能直接造成严重的后果,或需要与对方和解来进行止损或是打消提起诉讼的念头。

利用SWOT分析法,可以让律师们在针对具体案件给出法律意见时对各方面因素有更加全面的考虑。尽管不利用SWOT分析法律师们也可能会考虑这些因素,但利用SWOT分析法可以帮助律师们在给出法律意见时更加规范,形成分析案件的模版。

法学院所讲授的三段论通常只会去考虑法律规范与证据,而SWOT分析法可以让律师去关注法律与证据以外的因素,比如市场环境、企业现状、诉讼成本。因为很多时候诉讼本身不是企业的最终目的,甚至胜诉都可能不是目的,有时通过诉讼展示一个姿态、获取关注可能对企业来说获利更大。利用SWOT分析法对案件进行分析,是将诉讼看作是一种企业获得市场优势的工具,这样或许可以让法律服务获得更加广阔的市场。

四、举个例子

以“炉石传说案”(2014沪一中民五(知)初字第22号2014沪一中民五(知)初字第23号)中的暴雪公司为对象进行SWOT分析,这里仅根据判决书及公开的不完整信息简单尝试一下。根据判决书来进行反推存在很强的局限性,不可能知道律师在一开始面对案件的真实局面,所以这里只是简单进行模拟。

  • 机会:卡牌游戏具有广阔的市场,媒体会对诉讼进行报道
  • 威胁:市场上山寨游戏较多,知识产权诉讼耗时较长,版权法不保护玩法,在之前的”QQ堂案”中著作权人败诉
  • 优势:被告在访谈中已承认模仿,模仿较为明显,魔兽世界具有知名度
  • 劣势:炉石传说只是新上市的游戏,被告产品周期较短

机会-优势,需要利用有关证据,争取案件的胜诉,借机获得卡牌游戏的市场,并且在媒体报道案件的情况扩大权利人游戏的影响。机会-劣势,改进已有证据,通过其他渠道搜集更多的证据。优势-威胁,警惕版权法的局限性以及先前案例的影响,利用魔兽世界的知名度可以提起反不正当诉讼,增加胜诉的保障。劣势-威胁,需要尽快保全证据,并证明炉石传说就是知名产品。

五、反思

截止到目前,SWOT分析法并没有被律师们广泛使用,这可能是因为学科之间的壁垒,但更有可能是因为该分析法对于法律服务来说没有用处,不能够给律师们带来实质性的收益,毕竟律师去商学院拿MBA学位也不是什么稀奇的事情了。

SWOT只是一种思维方法,并没有给律师的服务带来一些翻天覆地的变化,律师依然需要对事实进行调查、对法律进行研究。另外,SWOT分析法也会加重律师的工作量,因为需要去搜集外部市场及企业内部情况的信息,这都需要大量的时间与专业的搜索技巧,会增加律师工作的成本。毕竟无论是什么样的方法对于进行决策只是提供参考而已。

对于法律工作来说,提出用SWOT的概念可能只是类似于概念的炒作,对于法律服务并不会有任何改变。但是,即使只是引入新的概念,也可以给法律服务行业带来一点新鲜血液。或许企业负责人就是商学院毕业,看到SWOT分析法会感觉非常亲切也未可知也。

或许,并不存在所谓的法律思维或者SWOT分析法,只有清晰的思路与混乱的思路之分。

本文另发于“无讼阅读

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