10月 012012
 

合同订立的方式有许多种,可以订立书面合同、口头合同,或者其他形式的合同。点击合同(Clickwrap Contract,也有翻译做击点合同)也是其中一种,主要用于计算机或其他数码终端之上,在我们安装软件,在网站注册时,往往需要不停的点击“下一步”,而在这些“下一步”中,就有一个是需要特别勾选(也许已经自动勾选了)的方框,点了以后继续,便是订立了点击合同。

顾名思义,点击合同就是经点击成立的合同。以鼠标的点击代替签章,严格来说,键盘也可以实现上述操作,在触屏设备上是手指点击,所以这里领会精神即可。与点击合同类似的,还有一种拆封合同,早期多用于软件销售,拆开软件包装即视为接受合同。与点击合同差别不大,按下不表。

以前写了一些关于EULA(最终用户许可协议)的博客,其中的一些EULA也被称为“用户协议”、“服务条款”、“服务协议”,EULA主要用于软件上,比如《魔兽世界》和微软就用的EULA这个名称。无论叫什么,这些都可以被视为是点击合同。

毫无疑问,点击合同是一种合同,逻辑上即是如此。而且,还是一个充满了格式条款的合同。当然需要符合中国《合同法》与《消费者权益保护法》中关于格式条款的规定。但遗憾的是,没有任何一家点击合同提供方能够达到上述法律的要求,从订立修改终止,或是关于管辖权的规定,都达不到法律的要求。

更何况,法院又不是没有判过。新浪微博就因此输过官司,按照用户协议随意关停用户帐号,被法院判令无效。微软也输过,诸多条款被宣告无效。但各个公司还都有恃无恐,维权成本高昂让用户望而却步。

点击合同也许是现在使用最频繁的合同,而合同双方在订立合同过程中地位的巨大差距让点击合同问题百出,消费者协会对此也帮助不大。但这也是在与软件公司或互联网公司诉讼中的一个途径吧,但愿如此。

8月 232012
 

看到一新闻,说是360推出搜索引擎

目前360搜索叫“综合搜索”,网页、视频使用360搜索平台,跳出的搜索结果基本来自其他搜索引擎(一种叫爬虫的技术抓取)。新闻、图片、音乐、地图搜索等还是由百度、谷歌、搜狗提供。

这样简单省事,但是,侵权了吗?巧了,前几天在博客上才写了篇《网络爬虫的法律问题》,这就赶上了。那篇博文里写的就是网络蜘蛛对其他网站内容进行抓取,为自己所用的问题。简单的总结:在大多数情况下,除了使用技术手段阻止抓取,没有足够的法律依据可以禁止其他网站对己方网站进行抓取的行为。图片来自《北京晨报》

但在360使用的技术中(如果上述描述为真,下文均在此基础上),却存在着可能的隐患。因为360的综合搜索可能让其他搜索引擎受到损失,众所周知,搜索引擎是通过其页面的广告链接实现盈利,如果不进入其网站就能得到搜索的结果,无疑会让百度、谷歌这种公司的财产权益受到损害。

通常的网络爬虫很难构成侵权是因为它们很难让被抓取的网站本身受到利益损害,即使有让服务器负担增加从而导致额外电费,这也不过是些微不足道的损害。相反,通常搜索引擎的网络爬虫抓取内容可以为网站带来更多的访问流量,这也是很多网站对搜索引擎收录数趋之若鹜的原因。

Intel Corp. v. Hamidi案中,法官不支持Intel的诉讼请求的原因就是因其无法证明自己的财产或是其他法律权利受到了损害。

在360综合搜索中,如果其确是直接抓取其他搜索引擎的内容,进行再处理后呈现给用户。那么几乎可以肯定这损害了其他被使用搜索引擎的财产权利,访问量的减少几乎必然导致广告收入的减少,而360又从中获利。民法上构成不当得利,或者是有侵权责任。

但百度、Google和其他搜索引擎想要证明自己受到损失也并不容易,需要出具详细的统计报告来证明自己的具体损失数目,360带走了多少流量,这些流量能带来多少收入。当然还需要证明360直接把自己的搜索结果挪为己用,这或许需要对搜索的来源进行跟踪,比如追踪到360的服务器。至少需要证明这些(其实比这复杂的多)。

如果往法律的前沿走一步,那么360还有可能侵犯了政治权利。已经有学者提出了Google的搜索结果应该受到美国宪法第一修正案的保护。即搜索引擎搜索结果可能是种言论,当然针对这种说法也有反对声音,比如哥大法学院的Tim Wu就认为像弗兰克斯坦这种东西即使会写会跳,也不能让它有政治权利

如果搜索结果被视为政治权利,那么这些搜索结果也不可避免的被视为著作权(甚至无需以政治权利为前提)。那么360亦侵犯了知识产权,这就是更加复杂的一个问题,或许改天再写一篇专门讨论。

总之,因为360搜索可能让其他搜索引擎的收入受损,所以极为容易受到法律问题的困扰。如果要发展下去,不得不去解决这个问题。

7月 212012
 

网络爬虫对于非专业人士来说或许是个陌生的概念,但对于互联网、尤其是搜索引擎的发展来说是至关重要的概念。简单得说,网络爬虫就是一种自动抓取网站更新信息的程序,如果网站内容有更新,网络爬虫就对此更新做出相应的处理。

像Google这种搜索引擎,对于我的博客的更新,可以在数分钟之内抓取到,而这种对内容更新的掌握是网站所希望的,至少在大多数情况下是如此。而在一些情况下,比如对一淘网的信息抓取,就不那么受欢迎了。美国亦是如此,亚马逊也对类似的价格比较网站不太感冒,与中国不同,他们之间不是口水战,而是诉诸法庭。这也就是本文的主旨,网络爬虫抓取信息到底侵犯了什么权利?

既然问了侵犯什么权利,那就表明这种行为一定是侵权的,至少信息之上存在着某种权利。不同于传统的动产,占有、使用、支配、处分的权利规定的很明白,没有我的邀请进入我家就侵犯了我的不动产物权、隐私权,我可以要求你滚出去。但一家网站的内容,基本都是队外开放,随意读取,而网络爬虫与一个正常的访问者无异,只是在访问速度上比正常的访问者要快上多倍。

如果是个人对网站信息浏览后,将其中资料整理,发到自己的网页上,除非是涉及著作权方面的问题,被浏览网站很少有兴趣干涉。而对一淘网对电子商务网站信息的抓取很难称得上侵犯著作权(根本就不是),这些抓取的信息同样不属于商业秘密,毕竟都是公开的资料。不正当竞争?拜托,那是兜底的罪名,最好别用。

类比一下现实

如果按照类推的方法,那么徘徊于电子商务网站的网络爬虫就好比是潜入超市的价格抄录员。这种人通常为店家所不齿,『同行莫入』的标语多能在小店门口看到。但法律上这算什么?从合同法的角度看:顾客去光顾商店,这中间是存在合同关系的,商店会规定顾客不得做XXX,顾客进入商店即视为同意这些规定,算是一些格式条款。商店也许会规定什么什么样的顾客我们不接待,有权请离,这是一种合同关系。但在大多数情况下这些格式条款都是无关痛痒的,也没人会去注意。

除了债权,还有物权。店家即使没有其场地的所有权,也有使用权。这同样赋予了使用权人/所有权人不接待特点用户的权利。有权按照自己的意愿去使用财产。

但网络上如何呢?以违约责任为依据是有可能的,因为有个网络用户协议(Terms of Service)在那里,可以在用户协议里规定限制网络爬虫的使用,不过大多数网站用户协议的效力都是需要打上一个大大的问号的(参见《网络用户协议的法律研究》),其中条款被宣告无效也不是什么困难的事情。

而从物权方面入手就比较困难了,因为要把网站与物权联系起来在民法理论上还有许多步要走,尤其是需要对物权的范围进行扩展,网络时代有些新的物权涌现出来。如果虚拟财产的理论能够被法律所确定,从物权方面解决法律爬虫的法律问题也不是什么难事了。

看看美国经验

美国的eBay v. Bidder’s Edge案中,eBay就对Bidder’s Edge网站(Bidder’s Edge主要对eBay商品信息进行聚合)提出起诉,诉由市侵犯动产(trespass to chattels)。历经波折法院支持了eBay的禁制令请求,指出其中权利并未明确,但eBay无疑对此拥有某种动产权利,值得保护,禁止Bidder’s Edge自动程序获取eBay拍卖信息。

但是,这个判决所确定的原则被后来的案例推翻了。在Intel Corp. v. Hamidi案中:

Ken Hamidi在1995年被Intel集团辞退后,以Intel的劳资政策不公平为由,用几千Email轰炸Intel的电子邮件系统,为此Intel6年前开始起诉Ken Hamidi,并称,Ken Hamidi通过发送不必要的Email到公司服务器上,侵犯了公司财产权。

加州最高法院认为Intel无法证明自己的财产或是其他法律权利受到了损害,故没有支持Intel的诉讼请求。

胡乱总结

希冀于法律能够阻挡网络爬虫,还有很长的路要走,不过好在从技术上阻止并不是什么困难的事情。几行代码就可以做到无数法律文书做不到的事情,何乐而不为。当然对骂就更解决不了问题了。

互联网法律关系的基础问题就是始终还是那么几个,传统民法的边界如何被互联网所改变。不同于判例法制度,我们需要用严谨的法律语言去定义这些新的概念,划清它们的范围。当然这不是一蹴而就的。

7月 032012
 

无论是2000年的《互联网信息服务管理办法》,还是最近的《互联网信息服务管理办法(修订草案意见稿)》,都规定了“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动,应当遵守本办法”(两稿在文字表述上有差异)。这一条文算是规定了管辖范围。

但可惜没有规定清楚。

众所周知,互联网本身就是一个国界线异常模糊的领域,很难分辨出一个网络服务的国籍。一个网络服务很有可能是域名在美国的公司注册,服务器同时位于英国/日本/澳大利亚,公司注册在开曼群岛,客服人员在新加坡,同时只要能接入互联网就都可以享受其服务,包括中国大陆。不知道这种情况是否属于“管理办法”中所说的“境内从事互联网信息服务活动”。

行政管理者不能够指望域名、服务器、公司注册、工作人员这些所有元素都集中在境内。互联网的英文是Internet,本意是连通不同局域网络的网络,把立法的视野只局限于境内的网络之中,根本就不会发挥互联网的潜能,相反,是一种打压,会抑制互联网产业的发展,有碍于“保增长、重民生、扩内需、调结构”的大局建设,不利于和谐社会的稳定。

《纽约时报》新近推出了中文版(http://cn.nytimes.com/),我不知道这算不算是在“境内从事互联网信息服务活动”。因为是中文版所以算是?又或者其只是nytimes.com的子域名而予以豁免?谁知道呢。

如果仅仅是因为境外网站有了简体中文页面就将其视为“境内从事互联网信息服务活动”,这毫无疑问是荒谬的。这种判断侮辱了全世界人民日益高涨的学习汉语的积极性,设想一下,几个非洲兄弟,怀揣着中对中华民族五千年悠久历史的向往,同时打心眼里佩服中国人民的勤劳与智慧,在非洲大陆上利用省吃俭用节省下来的钱建了一个中文的博客,一方面通过写作巩固自己新近学习的汉语水平,也顺便介绍本国的土特产,偶尔还写写中国历史。这种提供中文信息的行为,难道也要备案?

又或者是只要在境内能够访问,甭管是什么语言的网站都算是“境内从事互联网信息服务活动”。如果这么解释,莫非是要把全世界都管理起来,或者是都屏蔽起来,建一个大局域网?

如果是当真想要条例发挥作用,就应该考虑得更细致一些,少设置那些模棱两可的条款。

1月 122012
 

因为投了篇论文,所以去北京开了个会,阿里巴巴办的“网规与中国互联网治理”学术研讨会,会议内容按下不表,具体可以看这个网页,有会议介绍和演讲的PPT。其实叫研讨会是名不副实的,多是一些很有来头的人物在演讲,研讨时间很少。同样,大部分焦点在网规,所谓“中国互联网治理”这种宏观话题并未有太多涉及。哦,当然四星级酒店的自助餐也不错。

闲话少言,说说网规。首先应该弄清楚网规是什么,阿里研究中心编写的《新商业文明的治理规则:2010年网规发展研究报告中》,对此有具体描述:

来自网络经济内部的演变也在悄悄发生,从交易到支付、从网商到平台、从信用到消费者保护、从量变到质变,形成了一套完全不同于政策法规体系的新的规则和行为准则,我们将之称之为“网规”。

据我理解,所谓网规就是“网站规范”,具体而言,就是“淘宝规则”,是豆瓣的“免责声明”,是网易的“隐私政策”……不一而足。还有人提出广义网规,那是指“网络规范”,当然这种提法没什么意义,有互联网法律、政策来规制这些。通常所说的网规是狭义网规。

在进行更加高深的讨论前,不妨先研究一下网规的基础问题。对于网规,在会议上有人将之比为家法,或是乡约,还有人将之称为“软法”。尽管参会人员更喜欢将网规与乡约做比较,因为乡约通常可以尊重乡里乡亲的公共意愿,但实际上,在制订方式上,网规还是更接近家法,由网站说了算,用户没有协商的余地。

与会人员提到,与网规类似的还有高校内校规,或者公司内的规章。但是,高校的校规与公司的规章都是有法律授权的,《高等教育法》第41条第一项就规定了“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作,行使下列职权:(一) 拟订发展规划,制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施”,属于行政法中的授权。而公司的规章,则来自劳动法的授权,而规章要具有法律效力,需要满足极高的要求:经过民主程序制订。

从法律角度讲,权利与义务的来源就那几种,屈指可数(没说错吧……)。对于网规,目前而言并不存在有法律授权网站去制订如此规则。所以网规只能是一种民事的约定。网站与用户之间存在合同关系,合同问题就是通常的“用户协议”,而网规则是网站与用户之间合同(暨用户协议)的组成部分,通常是以附件的形式出现。比如淘宝网的“淘宝规则”,就体现于《淘宝服务协议中》:

本协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为本协议不可分割的组成部分,与协议正文具有同等法律效力。除另行明确声明外,任何淘宝及其关联公司提供的服务(以下称为淘宝平台服务)均受本协议约束。

如此,网规是一种合同法上的权利与义务关系,当然也要符合《合同法》的规定。既然网规是规范,那么就会需要对违规之人给予惩罚。但是,在民事法律关系中,一方无权对另一方收取罚金。在网规中,处罚的依据只能是违约责任。就像淘宝所做的,对违规卖家给予的处罚仅是关停帐号、降低信用评级之类。

既然网规的基础是合同关系,而且这种合同又是格式合同,那么合同的制订过程、内容都应该符合《合同法》与《消费者权益保护法》中的要求(论文:网络用户协议的法律研究)。而现在各家网站显然没有做到,让其费尽心思制订的网规的效力也不是那么确定。

具体到淘宝网,整个淘宝就像一个大集市,淘宝作为集市的经营者,对想要进场的卖家设置了一些规定,你要是不同意就要走人。而你要违法规定集市就会降低你的评级,或将你逐出卖场。当然对于买家而言,想要去这个集市购物,也要先成为这里的会员,同样也要接受一些会员规定。而这些所有的规定,就是网规了。

没什么难理解的,这种规定就像商店大门里贴出的购物须知一样,没什么人会去认真阅读。像“偷一罚十”这种的警告,几乎没有法律效力。在网上,只是没人在乎罢了。