12月 252016
 

长夜将至,我从今开始守望,至死方休。我将不娶妻,不封地,不生子。我将不戴宝冠,不争荣宠。我将尽忠职守,生死于斯。我是黑暗中的利剑,长城上的守卫,抵御寒冷的烈焰,破晓时分的光线,唤醒眠者的号角,守护王国的坚盾。我将生命与荣耀献给守夜人,今夜如此,夜夜皆然。

——《冰与火之歌》

我不是推理小说的狂热粉丝,当初看紫金陈的“高智商犯罪”系列(其实该系列有一个更加惊悚的名字)纯粹是为了打发时间,只是在网站搜来了看看,直到后来一发不可收拾,买了《无证之罪》、《坏小孩》电子版的小说看。紫金陈的小说在推理小说里别具一格,在剧情开始就告诉读者凶手是谁,用动机、手法这样的悬念去吸引读者一路读下去。

紫金陈最新一部小说——《长夜难明》,早在去年就在百度贴吧上放出了前三章的内容,是国内罕见的法律题材小说。简单说下情节吧:

一位杭州著名律师在醉酒后地铁站内谎称携带的行李箱有爆炸物,但打开行李箱后发现一具尸体,死者是一名被开除公职的检察官。被警方控制后该律师对于杀害被害人的行为供认不讳,但在开庭审理该案件时,该律师突然翻供,宣称自己是被冤枉的,经警方调查该律师确实没有作案时间,而背后的隐情似乎与死者生前调查的一起案件有关……

这就是小说的开场。面对这么一个开头,没有法律人可以忍住不读下去,看看这背后的原因到底是什么。在一大早拿到小说后,我就放下了手头全部工作,用了三个小时就读完了小说,这三个小时的阅读是一趟“不虚此行”的“旅程”。到中午读完小说,我甚至一度难掩热泪,甚至开始反思自己当初为什么要从火热的网络工程专业转来学习法律,反思自己到底是要成为哪一类法律人,反思自己在以后能否既作个好人又做个好律师。我自认是一个非常理性的人,一部作品能够让我有如此之多的感触可见其出色。

读现实题材的小说,很难让人不去联想现实。这本小说尤其如此,《长夜难明》的主题是冤案平反,这一题材很容易让人联想到近期宣告无罪的聂树斌。即使我只是看了新闻报道,也能感觉到聂树斌案翻案之困难,正义推进阻力之大给人带来的绝望感,这是货真价实的与体系对抗,每一位为聂树斌案发声的人都是了不起的。《长夜难明》也是如此,那种与现实的共鸣直触人心。小说中的律师、检察官、(前)法医与警察四人组成的“正义联盟”竭尽全力,结果却令人唏嘘,作者用推理小说的外壳承载了我们这个时代法律体系中最大的无奈。

我没有做过刑事案件,不过以我仅有的司法考试知识可以判断《长夜难明》在实体法律与法律程序的运用上没有大的瑕疵,各法律职业也都符合现实,这已经是难能可贵了。法律题材的小说与影视剧在国内算不上多见,很多作品即使是以律师为背景,或者说很多作品里的法律人虽然出场,但举手投足间无不透露着TVB或者是美剧里面的“律师范儿”,这会让专业人士感到非常突兀甚至是尴尬。

如果不是来自法律行业本身的创作者,通常会对庞杂的法律条文与法律程序望而却步,只能自己开始行使“无知立法权”(类似于考试时“紧急立法权”的一项权利)。而法律工作中各种精妙的设计与把控甚至不是低年级律师所能够掌握的,更不用提外行人了。而对法律足够了解的专业人员,往往因为生活与工作所累,无力再来进行文学创作。但好在近年也涌现了一群乐于在虚构文学领域进行创作的专业人员,创作了大量的作品,比如段和段律师事务所参与策划的《金牌律师》与还未上映的《继承人》,另外像法院系统内的桂公梓创作的《决不妥协》。

实际上,最好的普法宣传途径就是通过文学、影视作品进行。这类作品阅读的门槛底,比起晦涩的法律分析、案例分析更容易吸引读者的注意。君不见一部《何以笙箫默》“诱骗”了多少青年男女走上了法律人的道路,一部《神探亨特》与TVB的剧集一起让“米兰达法则”甚至在中国都家喻户晓,《傲骨贤妻》与《波士顿法律》这样的剧集让多少人开始向往律师工作的“高大上”,这就是文学、影视作品的魅力了。

一部好的律政剧会比一百篇文章更能唤醒人们心中的法治意识,而本身律政就是非常容易出彩的一种类型文学题材,在法庭上、律师事务所内汇聚了太多的法律问题、道德问题,对人性的考验每天都在发生,是天然的素材库,法律与道德的冲突几乎无处不在。但想要用好这些却不容易,极为考验作者讲故事的能力,而这似乎并不是法律人所擅长的。但幸好,《长夜难明》是一部能够唤起的是我们追求“正义”这件事情勇气的小说。

每个人选择进入法学院、成为法律人的理由各不相同,或为电视剧中的形象,或为想象中丰厚的收入,或为迫不得已调剂而来,或为匡扶正义。无论是什么原因,经过法学院的训练,运用法律去追求正义、帮助他人——是伴随法律教育而烙入到每一个法律人灵魂内的“思想钢印”,成为了法律人们共同的 “初心”。在阅读《长夜难明》的过程中,我就会经常拷问自己自己作为法律人,如果面临同样的情景会如何选择。

因为我们都是这个法律体系的组成部分,共同构成了它的善与恶。或者从某种意义上说,法律人是这个社会的“守夜人”,抵御着不知何时回来的入侵。当然更可怕的就是“守夜人”队伍里的叛徒(看《冰与火之歌》就知道这样的事情层出不穷),而在《长夜难明》 中,对抗的就是这股力量。我不知道读了这样的小说,会不会让更多的学子选择法律之路。

总而言之吧,如果没有那些打着灯笼,举着火把,拿着手电的人,长夜确实难明。

8月 042016
 

书接上回,上回书说的Kim Wexler成功地用订制西装的比喻打动了客户,客户打算把业务从HHM搬到Kim新成立的律师事务所。但有些手续还需要交接,所以这也成为了HHM挽留客户最后的机会。为了留住客户,他们请出了久不出山的姓名合伙人Charles  McGill。

合伙人完全不明白他同事的套路……一脸茫然

欲扬先抑的手法,先肯定Kim具有的出色能力,当然因为Kim本身就是HHM培养出的律师,而且年轻,具有激情。但这实际就已经开始挖坑了。

话锋一转,立刻开始夸耀自己的厉害之处,显示对法律规范的熟悉。所以说,律师如果对法规、 法条熟悉的话还是非常能够让用户印象深刻的。

到了最后,仍不忘记肯定一下客户的选择。但实际上这个时候用户已经决定把业务留在HHM了。

7月 022016
 

背景:Kim Wexler打算离开原先所在的当地大型律所HHM,独自进行执业(一人律所)。独自职业的关键当然是案源,所以她约了希望挖走的客户出来吃饭,表达为其提供服务的意愿,而客户正在考虑扩张其银行业务。

实际上,在剧集的稍后情节中,HHM的合伙人出面留下客户的技巧同样高超,有时间再贴了。

2月 022016
 

一、好电影

电影Spotlight 讲的是一个关于调查记者们的故事。在2002年,《波士顿环球报》报道了美国波士顿地区天主教神父性侵幼童的事件,令人震惊的是这一事件并非是孤立存在的个案,而是普遍、成系统性存在的丑闻,涉及近百神父以及上百受害者。

这一事件震惊了当时的美国社会,在当时热播的美剧The Practice(《律师本色》)第七季中就清楚地反映了该丑闻在波士顿造成的影响,剧中的主角Bobby因此选择脱离天主教会,该事件在当时的影响可见一斑。而披露这一丑闻的,正是《波士顿环球报》的“聚焦”(Spotlight)栏目,也正是电影的片名。

电影Spotlight 讲述的就是《波士顿环球报》“聚焦”栏目披露这一丑闻的经历。对该电影的质量我毋需多言,该片获得了今年奥斯卡的6项提名已经是对电影实力的最好说明。这6项提名包括:最佳电影剪辑、最佳原著剧本、最佳导演、最佳男配角、最佳女配角与最佳影片,无一不是重量级奖项的提名,足以说明影片的优秀。

二、由调查记者到律师行业

引起我注意的,其实是在知乎上看到宾夕法尼亚大学博士生方可成(前《南方周末》记者)通过该电影对调查记者的介绍,发现他所介绍的内容对于法律行业来说,或许也正是可以借鉴的。就像我之前说过在分析法律问题时可以借鉴咨询行业的SWOT分析法一样,律师们同样可以借鉴调查记者的工作方式,因为法律工作中很重要的一部分就是发现事实。

在方可成的回答中,简述了调查报道的成功的几个因素:

  • 团队合作:团队就像是一支球队,Spotlight栏目负责人更像是教练的角色,团队也需要不同的角色。律师团队亦然。
  • 完善的资料库:《波士顿环球报》非常重视对以往报纸的收集、整理。律师办案通常都会对某以法律问题进行大量的研究,这样的研究资料在案件结束后不应该被放入档案室束之高阁。对于案卷,应当分明别类进行整理,或者委托专人或专业机构进行整理,以方便日后调取案卷中的内容。
  • 不停地整理、不停地看资料:按照老六所说:好东西是聪明人下笨功夫做出来的。依此类推,好案件都是聪明律师下笨功夫做出来的。处理案件同样需要律师们不停地整理、查阅案件的事实资料、法律依据,这些都是笨功夫。
  • 线人:人脉关系网,良好背景可以给调查记者带来的优势,会让别人高看一眼。律师工作与调查记者一样,都需要与人打交道。同样需要倚重人际关系,校友网络、律所、加入的民主党派都是可以拓展人际网络的基础。
  • 采访技巧:调查记者在工作时,通常需要说服不愿接受采访的人开口,这其中最重要的素质就是脸皮厚,另外还有一些技巧:(1)暗示自己已经获得了大量信息,只缺少对方这一环,改变“说了也没用”的心理;(2)暗示已经找了另一方,如果不接受的话对自己不利;(3)强调社会意义,良心;(4)利用带入,让受访人对案件情况感同身受。而这些技巧,律师们在与证人们打交到时正好运用,简直就是邀请证人出庭的指南。
  • 利用法律:对于媒体,需要利用法律维护自己的权益,比如申请政府信息公开。反过来,对于法律行业也需要在适当的时候利用媒体,比如近期北京海淀区法院审理的“快播案”中,对庭审的网络直播让媒体、自媒体对案件的审判产生了非常大的影响。
  • 旁观者视角:对于波士顿地区的神父猥亵儿童事件,很多当地人都有所耳闻,但真正下定决心披露这一事件背后体制问题的反而不是波士顿人,而是《波士顿环球报》从集团“空降”来的主编。在法律实务方面,许多外国律所都会设有首席运营官(COO)的职位,这一职位往往由非律师担任,分管行政、财务整合、人力资源等方面。比如近期从金杜律师事务所离职的Rachel Reid就是这方面人才。管理人员专业化也是律师事务所的发展方向之一。
  • 报社的投入:波士顿环球报》能够容忍一个精英小组在长达数个月的时间内投入大量时间精力进行调查。对于律师工作来说,部分案件的处理也需要投入高额成本,尤其是风险代理,甚至需要整个律所投入资源,这就需要对能够承接案件进行综合考虑成本因素。在美剧里面甚至有为律师事务所提供融资的服务。

三、律师行业的可能性

2016年1月12日,最高人民法院发布了《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》。该《规定》针对审判实践中存在律师调查取证难等问题,采取了相应的措施,进一步明确了人民法院对律师有关申请权等诉讼权利以及人身安全的保障。

原本律师职业相对于其他职业就有一些特权,比如可以去调查个人的户籍信息、企业工商登记档案、会见案件的嫌疑人。而随着律师调查令的普遍使用或许会开启律师职业的另一种可能性——调查律师。在美剧The Good Wife(《傲骨贤妻》)中,里面的调查员对于案件的审理有时会产生决定性的影响,调查员所发现的证据,会改变、甚至是扭转案件的审理结果。

因为“私家侦探”在我国并不是一份合法的职业。因此,背靠法律、持有律师证的调查员或许是调查“外遇”、企业经营情况及各类事实的最合法的选择。这部分律师会专精于调查事实,与出庭、非诉等领域的律师进行分工配合,利用所发现的事实为己方提供更多有利的证据,或是及时发现企业的经营风险。

因此,说不定像中国人民公安大学法学院所培养的法律人会专长于事实的发现,成为稀缺的法律人才而被各个律所争相邀请也未可知。

四、律师事务所的文件挖掘

有一定年头的律师事务所都会积累大量的案件材料,通常都是大量的纸质文件,既不易检索,也不易整理。这样的文献归档工作较之媒体的文献整理工作来说实在是相距甚远。在电影中,《波士顿环球报》把所有过刊的报道都分门别类,即使没有搜索引擎,也能够快速所需要的资料。而《纽约时报》则把全部过刊扫描上网,我也因此找到过《纽约时报》对李鸿章的采访。

另外,用大量文件淹没对方也是诉讼中的战术,有效的文字识别(OCR)技术是未来律师事务所基础的技术储备。程序检索的工作能力和强度远远超过手动的Ctrl+F(文内搜索功能)的检索能力,大量的文献检索工作只有交给程序去做才是可行的,所以非常有必要开发合适的文内检索程序(有时甚至是需要图像图像检索或者音频检索能力)以协助律师们工作。

这样,档案整理所产生的价值,会成为律师事务所实力的倍增器,尤其是对于新入行的律师,利用已有资料进行学习可以实现快速成长。

当然这并不是简单的停留在技术层次,而是需要律师事务所从体系上重视自己的知识管理工作,匹配相应的人员与资金。

五、法律思维的未来

像法律人一样思考(Think Like a Lawyer)一直都是法律人引以为豪的思维方式,但是,法律行业也面临着来自于其他行业的激烈竞争,吸收其他行业的经验与方法并非是让法律人抛弃法律思维,而是让法律人用更加宽广的视野去审视现实中客户的问题。

或许正如同康奈尔大学法学院教授Michael C. Dorf所言:并不存在所谓的像法律人一样思考,只有清晰的思路与混乱的思路。

6月 062015
 

在虚构的故事当中追求真实感的人脑袋一定有问题。
——《凉宫春日的忧郁》

《硅谷》是由HBO所开发的一部喜剧,以硅谷创业为背景。在友人的推荐下,我竟一发不可收拾,一晚上就看完了第一季,目前正在紧追第二季的发展。开玩笑地讲,《硅谷》可以看作是太平洋对岸对于“全民创业”口号的有利响应。

既然是讲创业故事,那么其中不免会涉及大量的法律问题。尽管中美两国在法律制度上存在巨大的差异,但是初创企业所面临的法律问题不尽相同。这里挑选一些剧集中所涉的知识产权问题简单谈谈想法。因为水平有限,加上我不熟悉美国的知识产权法,所以仅以中国的知识产权法为法律依据,看一下如果剧集里面的情况发生在中国,法律是如何规定的。

一、作者

在剧集S01E02中,Jared在确定公司股权时,专门向Bighetti确认了算法是由Richard一个人独立开发。因为这里面会涉及著作权的共有的问题,如果Bighetti也参与了软件开发,那么Richard将与Bighetti共同享有著作权,而Bighetti也当然会获得公司股份。从第二季的结果来看,这其中果然还是出了问题,当然这是后话。

对于作品的作者,根据《著作权法》第十一条第四款,如无相反证明,在作品上署名者为作者。如果是书籍,可能会相对比较容易进行判断,因为很少有书籍会不把作者的大名印在封面上。而对于软件,则没有那么显而易见,现在的软件很少会有包装,更多的是从网上进行下载,这时下载的网站对软件的介绍可能就会成为证明作者是谁的有力证据(软件的说明文档或注释也可能用于证明作者的身份)。当然,更加具有法律效力的做法是将软件送到“中国版权保护中心”去进行登记。

确定作品的作者是谁,是后续一系列法律关系的基础。只有在确定作者身份的基础上,才有可能涉及转让、授权、出资、融资等一系列法律问题。尽管不是软件侵权,但还是以琼瑶诉于正抄袭案为例,于正在庭审中提出的一个重要抗辩理由就是琼瑶阿姨不是《梅花烙》的作者,因为当时作品的署名另有其人。

因此,利用软件、应用或网站进行创业,首先需要做的就是确定著作权的归属。在此基础上,企业的各项业务才有可能得到发展。

二、反编译与商业秘密

 

在剧集S01E02的最后,Bighetti透露Hooli正在对Richard的软件进行反编译,并且专门强调了Hooli会对软件稍加修改,以便不构成侵权。

在中国,根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》,反向工程是通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。而通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认为是违反了法律。

在传统上,商业秘密诉讼就存在较高的门槛。法律意义上的商业秘密需要三个构成要件:(1)不为公众所知悉; (2)能为权利人带来经济利益、具有实用性; (3)权利人采取了保密措施。而商业秘密的权利人在诉讼中需要对以上三点完成举证责任,因此选择商业秘密进行诉讼会有比较大的举证负担。

对于模仿者来说也不用高兴的太早,即使是反向工程不侵犯商业秘密,但根据该商业秘密所开发的软件仍有可能构成侵犯著作权。对于使用逆向工程开发的软件,有时选择以著作权侵权进行诉讼会更加容易。如果规避可能的著作权诉讼,这就是另外一个话题了。

三、公司名称及商标

在S01E03里,Jared发现Pied Piper已经被另一家公司用作公司名及商标了。在这种情况下,要么选择更名,要么选择获得商标权利人的许可,当然如果财大气粗直接收购对方也是不错的选项。在剧集中,获得商标许可的过程一波三折,因为商标权人在获悉Richard的公司获得了大笔投资后突然提高了商标许可的价码,不过后来还是得到了妥善的解决。

实际上,能够在产品上线或者公司成立之前就先查询一下商标使用情况已经算是非常有商标意识了。滴滴打车在这方面曾付出沉重的代价,被迫由“嘀嘀打车”更名为“滴滴打车”(含义完全不同)。特斯拉汽车差点就需要以“特速乐”的名义在中国销售。很多大公司甚至也在商标上栽了跟头,苹果公司的律师在收购商标时竟然在没有查清IPAD商标权归属的情况下就稀里糊涂签了商标转让合同,腾讯公司甚至至今还在纠缠于“微信”商标的归属。可见,申请商标尽管简单、廉价(只需要800元),但足以让企业们吃尽苦头。

企业收购商标或者获得许可,对于商标权人而言实在是“敲竹杠”的好机会,比如占宝生先生手握“特斯拉”在汽车分类下的商标足以让特斯拉公司寸步难行。为了有效获得商标,企业有时会使用迂回战术,比如苹果公司为了获得IPAD的商标,成立了一家叫做IP Application Development Ltd.的公司,该公司名称的缩写就是IPAD。以此为幌子,苹果公司只花了数万美元就几乎从唯冠手中获得了IPAD商标,如果不是没有查清中国大陆IPAD商标归属的话简直可以算是经典商业教程了。另外,收购域名时以个人名义出面较之以公司名义出面往往会节省一部分成本。

对于初创企业,非常有必要提前对自己公司的名称、域名、商标等一系列权利提前摸底调查,避免在产品上线后被迫改名的惨剧。

四、未完待续

《硅谷》第二季已经临近完结,其中所涉及的知识产权问题更加棘手,甚至是以剧集主线的形式存在。这部分内容就等第二季播完再写了。